民营企业中职务侵占罪的法律风险防范

党的十九大报告提出，要全面实施市场准入负面清单制度，清理废除妨碍统一市场与公平竞争的各种规定和做法，支持民营企业发展，激发各类市场主体活力，这为民营企业的发展指明了方向。但是，由于部分民营企业法律意识欠缺，严重地影响和限制了其发展的速度与连续性。在民营企业内部犯罪中，职务侵占是典型的高发犯罪。笔者针对民营企业职务侵占犯罪在司法实践中存在的问题，提出系统的解决方法与防范措施。
1、构成要件
我国《刑法》第二百七十一条对职务侵占罪规定如下：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
(一）客体要件
职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。
1、个人独资企业是职务侵占罪的犯罪客体。《最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》（法研〔2011〕20号）指出，《刑法》第二百七十一条第一款规定中的“单位”包括个人独资企业，《刑法》第二百七十一条第一款立法的目的基于保护单位财产，惩处单位内工作人员利用职务便利，侵占单位财产的行为，因此该款规定的“单位”应当包括独资企业。
2、个体工商户不是职务侵占罪的犯罪客体。个体工商户是特殊的民事主体，具有自然人的全部特征，却不具备单位的组织性特点。因此，在刑法意义上，个体工商户是实质的个人，而不是企业或单位。因此，个体工商户不是职务侵占罪的犯罪客体。
(二）客观要件
职务侵占罪在客观上包括以下三个方面：
1、利用职务上的便利，即利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件。所谓利用职务上的便利，是指利用本人职务上所具有的自我决定或者处置单位财物的权力，而不是利用工作机会。具体地说，这里的“主管”，是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力；所谓“管理”，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，即对本单位财产具有一定的处分权；所谓“经手”，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。
2、将单位财物非法占为已有，既包括将合法持有的单位财物处分、使用，也包括利用职务之便侵吞、私分单位财物。占为己有不仅包括行为人所有，还包括使第三人所有。
3、数额较大。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿賂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，《刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。即数额较大为六万元以上，数额巨大为一百万元以上。
(三）主体要件
职务侵占罪的主体包括公司、企业或者其他单位的人员，其中以下几类情况比较特殊，需要注意。
1、单位临时一次性地委托行为人从事某项事务，不属于职务侵占罪的主体，可构成合同诈骗罪。在杨永承合同诈骗案（《刑事审判参考》指导案例第716号）中，法院认为，职务是由单位分配给行为人从事的持续的、反复进行的工作，具有相对稳定性，而非单位临时一次性地委托行为人从事某项事务。仅仅是公司临时一次性授权、只负责某项业务洽谈的代理人，其身份不符合职务侵占犯罪要求的主体身份。
2、利用工作便利条件将本单位财物窃为己有的，构成盗窃罪。在杨志成盗窃案（最高人民法院公报案例）中，法院认为构成职务侵占罪，就必然要求行为人在非法占有本单位财产时，以本人职务范围内的权限、职责为基础，利用其对本单位财产具有一定的主管、管理或者经手的职责，在实际支配、控制、处置本单位财物时实施非法占有行为。如果行为人仅仅是在自身工作中易于接触他人主管、管理、经手的本单位财物，或者熟悉作案环境，而利用上述工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，则不属于“利用职务上的便利”，应以盗窃罪定罪处罚。
3、单位临时工利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为，构成职务侵占罪。在于庆伟职务侵占案（《刑事审判参考》指导案例第235号）中，法院认为认定是否具有职务上的便利，不能以行为人是正式工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从所在的岗位和所担负的工作上确认其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者其他单位聘用，并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的权力，无论是正式职工还是合同工或者临时工，都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。
(四）主观要件
职务侵占罪在主观方面是直接故意，具有非法占有企业财物的目的。
2、法律风险
(一）企业应急机制不健全，难以获得有力证据。
在司法实践中，民营企业经常出现的问题是缺乏快速有效的应急机制。如下列一起案件，甲是某民营教育机构长沙分校的负责人，甲长期以来一直高收低报，向总校隐瞒学生实际交纳学费的数额，将部分学费据为己有。2018年3月，其向部分学生承诺包考试通过并收取了高额费用。学生因未能通过考试向总校投诉，才使甲的违法行为暴露。总校的第一反应不是采取办法将甲调离以便获取犯罪证据，而是派了一名没有经验的管理人员到长沙向甲了解情况，并与甲反复协商，要求其退还侵占的钱款，这使得甲有充足的时间销毁证据。在协商无果，总校决定报案的时候，因证据不足而无法立案。
(二）企业管理存在漏洞，难以清晰界定行为人身份与侵占数额。
相当数量的民营企业虽然完成了公司化，但企业的创始人或管理者的思维依然停留在个体工商户的层面上，随着企业的发展与规模的扩大，管理上的漏洞愈发明显。
在上述甲职务侵占一案中，甲作为分校校长，竟然没有与总校签订任何劳动合同。这也就意味着甲无法成为职务侵占罪的主体，因为甲完全可以将总校与沈阳分校的管理界定为承包关系，这样甲在实际上便不构成任何犯罪。
另一起案件中，乙是某大型民营饮料企业的销售人员，乙在向各超市、食品店推销饮料的过程中，声称企业有促销活动。超市、食品店预付货款后，乙将部分或全部货款据为己有，后因无力向超市、食品店提供其承诺的饮料数量而案发。问题在于，超市、食品店预付货款有现金、微信转账等各种方式，而且微信转账是直接转入乙的个人账户，因此难以确定乙的侵占数额。
(三）企业法务人员专业能力较差，难以制定有效的诉讼策略。
在司法实践中，职务侵占罪容易与合同诈骗罪、盗窃罪等相混淆，而不同的罪名在举证责任上有着很大的区别，职务侵占罪被害方承担的举证责任是相对较重的。但是由于民营企业法务人员的自身能力所限，往往将其他罪名错误理解为职务侵占，使得企业在诉讼中处于不利地位。
在上述乙职务侵占一案中，乙客观上已经构成诈骗罪，因为企业实际上并不存在乙声称的打折活动。如果以诈骗罪立案的话，被害人则是超市、食品店，与乙所在企业没有任何关系，诈骗的数额也非常容易确定。但是，企业在法务部门的建议下，将乙所欠超市、食品店的货物先行给付完毕，这样乙的诈骗罪就不成立了。
律师建议
1、完善内部管理制度。按照法律规定与员工签订劳动合同，在合同中明确员工的岗位职责。这样做的目的在于，将职务便利与工作之便加以有效区分。尽量将职务侵占的可能缩小，即使员工有违法行为，也可以以盗窃罪、诈骗罪等追究其刑事责任。同时，还要对主管、管理、经手单位财物的员工，加强法律、职业道德的培训。
2、建立内部监督约束机制。加强现金及财务票据管理，及时核查应收应付款项，不给职务侵占犯罪行为留漏洞。对于主管、管理、经手单位财物的岗位，在可能的情况下，建立岗位轮换制度。不具备轮换条件的，应当采取定期核查与不定期检查相结合的方式，对于违法犯罪行为，早发现，早解决。
3、建立刑事法律顾问制度。目前很多民营企业设立了法务部门或聘请了法律顾问，但是这些措施往往针对的是民事领域，专门的刑事法律顾问相对较少。建立刑事法律顾问制度的优点在于，在发现员工有侵占行为时，法律顾问能够提供更专业的意见。首先，有利于企业根据员工侵占行为的轻重采取不同的处理办法，情节轻微的，可依据企业规章制度给予处罚；情节严重可能构成犯罪的，要及时向公安机关报案。其次，有利于企业采取有效措施，留存犯罪证据。最后，有利于企业与公安机关沟通，更好地配合公安机关的侦查工作。