侵权责任法6｜域名、企业名称、商标的注册行为本身可构成侵权并应承担侵权赔偿责任

目前，在现实的市场环境下，恶意抢注域名、企业名称、商标的现象频频出现。然而，仅仅注册域名、企业名称、商标，而并未将其投入实际使用，是否构成侵权？这一直是饱受争议的问题。有一种观点认为：需要注册人有不规范使用域名、企业名称和商标的行为，且只能对侵权人的使用行为认定构成侵权。但笔者认为，规制域名、企业名称和商标有关法律规定及民法的一般原理来看，仅仅注册行为本身即可构成侵权，且侵权人应当为此侵权行为承担侵权赔偿责任。
相关规定：
《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”
《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”
《民法总则》第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”
《民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”
一、域名、企业名称仅注册行为构成侵权的法律分析和司法实例
（一）关于域名注册行为
域名，是由一串用点分隔的名字组成的Internet上某一台计算机或计算机组的名称，用于在数据传输时标识计算机的电子方位，可以通俗的理解为是网站的网址名称。由于互联网的兴起，更多的经营活动通过互联网域名展开，域名侵权行为的问题日益凸显。
2001年最高人民法院实施《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】24号）。对于符合何种条件，应当认定域名注册、使用域名行为构成侵权或不正当竞争，该解释的第四条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争”。在该条款中，最高院在“注册”和“使用”之间使用了顿号，而非采用“注册后使用”或者“注册并使用”这样的立法阐释。这说明从立法本意上来说，对于判断域名是否构成侵权，“注册”行为、“使用”行为都可能单独构成侵权。最高院并通过该条规定对侵权行为的构成要件，做出了进一步详细规定：
“（一）原告请求保护的民事权益合法有效；
（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或者音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；
（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；
（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。”
从上述四个构成要件来看，要件（一）是对原告权益基础的审查要求，不涉及到被告的行为判定。要件（二）中并没有限定被告域名与原告商标、域名进行对比的时间范围要在被告的“使用行为中”，而是从驰名商标的保护角度要求和足以造成相关公众误认的结果角度做出了要求。要件（三）、（四）涉及到了对被告行为判断的要求，最高院依然采用的是“注册、使用”这种立法阐释，也就是说最高院认为“注册”、“使用”行为都可以作为考量被告是否构成侵权的判定角度，那么注册行为本身如果符合上述要件，显然是可以构成本条所规制的侵权行为的。
事实上，这并不是最高院司法解释措辞上的偶然，最高院在第五条第（四）项中明确了（被告）“注册域名后自己并不使用也并未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；”也属于被告具有恶意。该项规定更一进步证明最高院的立法本意是：即便域名注册人不实际使用域名，那么域名注册行为本身就可构成侵权。
在上述《解释》的第八条对该域名注册行为所构成侵权应予赔偿也做出了明确规定：“人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成实际损害的，可以判令被告赔偿损失。”
在司法实践中，已有一些针对域名注册行为构成侵权的生效判决，并判决侵权人予以侵权赔偿。
北京市第一中级人民法院在赛诺菲-安万特(sanofi-aventis) 公司诉福州海森电器工程有限公司等“sanofi-anventis.com.cn”域名侵权一案中【(2010)一中民初字第3156号】，北京市第一中级人民法院认为：“本案在案证据并不能证明海森公司在注册涉案域名后,将该域名进行了实际使用或通过该域名进行相关商品交易的电子商务。但海森公司注册上述域名的目的系出于恶意,属于违反诚实信用原则的行为,该行为扰乱了正常的社会主义市场经济秩序,会损害其他经营者的合法利益,构成不正当竞争行为。”该案中域名的注册人并没有实际使用域名，但该案判理明确了即便是注册人不将域名实际投入使用，由于其本身注册行为出于恶意，违反诚实信用原则，亦会构成不正当竞争。
在北京鼎天地科技有限公司与维蒂亚公司侵害网络域名纠纷案中【案号：（2014）高民（知）终字第4833号】，北京市高级人民法院认为：“鼎天地公司注册争议域名的行为侵犯了维蒂亚公司的相关权益。符合《反不正当竞争法》第二条第二款及第五条第（三）项的相关规定，构成不正当竞争行为。本案争议域名并未被实际使用……，故原审法院依据鼎天地公司不正当竞争行为的性质、情节和过错程度、维蒂亚公司“NVIDIA”商标及商号的知名度情况等综合因素酌情确定赔偿数额，并对相关公证费、律师费等合理支出一并予以酌情考虑，并无不妥。北京市高级人民法院维持一审判决，判决鼎天地公司赔偿维蒂亚公司包括合理开支在内的经济损失共计人民币二万元。”
（二）关于企业名称注册行为
对于将他人商标注册为企业名称的行为，申请注册对公众造成欺骗或误解的企业名称的行为本身就属于“使用”行为，即便是该企业字号并未实际使用，但该注册行为违背了诚实信用原则，损害了商标权利人的合法权益，构成不正当竞争，应承担停止使用该企业名称、赔偿经济损失的法律责任。
《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，按照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。
《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”
上述两条款均对商标权与企业名称之间的冲突如何解决作出了明确规定，但对于如何衔接《商标法》第五十八条，还是存在不太严谨之处。在2018年《反不正当竞争法》实施之前的送审稿、一、二审稿中均有与《商标法》第五十条内容相同的相关规定，即《反不正当竞争法》修订草案送审稿第5条第（三）项“将他人注册商标、未注册驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，导致市场混淆的”。但此条最终在最新的《反不正当竞争法》中没有出现，导致在司法实践中只能通过新《反不正当竞争法》第六条第一款第（四）项的兜底条款：“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”或者第二条“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德的原则性条款”，来实现和《商标法》第五十八条的衔接。
除商标权之外，《反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；从上述法律规定可以看出，在先有一定影响的商品名称、企业名称、域名均在理论上均可以对抗再后的企业名称。
对于企业名称的注册行为本身构成侵权，对权利人造成损害的，亦应予以权利人赔偿。在司法实践中，不乏实例。2011年，最高人民法院在北京谷歌科技有限公司与谷歌信息技术（中国）有限公司商标权及不正当竞争纠纷一案中，最高院确认：申请注册企业名称本身构成侵权，责任承担方式不限于停止使用企业名称，还应对原告予以赔偿。【最高人民法院（2011）民监字第57号】
2017年，北京知识产权法院在北京金螳螂工程设计有限公司与苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司企业名称不正当竞争案件中，做出生效判决认为：“在北京金螳螂公司初始的企业名称登记注册行为在主观上具有不正当竞争的恶意，客观上容易误导公众，是相关公众误认为其与涉案商标权利人苏州金螳螂公司之间存在关联关系，已构成不正当竞争。且北京知识产权法院对苏州金螳螂公司就本案支出的合理开支予以全额支持。【（2017）京73民终1078号】
二、关于商标注册行为属侵权行为的定性及应予侵权赔偿的法律分析
对于没有真实使用意图，围绕他人商标大量申请注册，囤积商标的注册行为本身违反《商标法》第四条和第四十四条的法律规定本意和内涵，其申请注册行为本身不具有合理性。
《商标法》第四条规定：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。”
《商标法》第四十四条规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”
2016年年底，商标局和商评委发布了《商标审查和审理标准》，该《标准》中对属于《商标法》第四十四条中“以其他不正当手段取得”的情形做出了规定，其中：（3）系争商标申请人申请注册大量商标，且明显缺乏真实使用意图的；该条规定事实上明确了针对大量囤积商标的注册商标的行为属于“以不正当手段取得”注册的，而注册人本身没有真实的使用意图。可见，该规定并不要求注册人有真实的使用行为，而是仅商标注册行为就可以适用《商标法》第四十四条的规定予以规制的。
在上述《标准》公布之前，司法实践中对仅商标注册行为亦应具有违法性是有案例的。在“海棠湾”系列商标争议案中，最高院在再审裁定【(2013)知行字第42号】肯定了两点：（1）《商标法》第四条（旧《商标法》）的规定从该条规定的精神来看，民事主体申请注册商标，应该有使用的真实意图，以满足自己的商标使用需求为目的，其申请注册商标的行为应具有合理性或正当性。（2）该案的商标抢注人利用政府部门宣传推广海棠湾休闲度假区及其开发项目所产生的巨大影响力，抢先申请注册多个“海棠湾”商标的行为，以及没有合理理由大量注册囤积其他商标的行为，并无真实使用意图，不具备注册商标应有的正当性，属于不正当占用公共资源、扰乱商标注册秩序的情形。最高院并认为适用旧《商标法》第四十一条予以规制该行为法律适用不无不当。
笔者认为，从上述行为违法性的本质来看，首先，这种恶意注册行为违反了《反不正当竞争法》所规定的“诚实信用原则”，属于扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者合法权益的行为，构成不正当竞争。
另外，从民事侵权责任的构成要件进行分析：即行为违法性、主观过错、损害与因果关系。前述《商标法》的规定和最高院的司法实践已证明大量恶意抢注商标的行为具有行为违法性、主观过错。现实中，一方面，申请商标成本的相对低廉许多抢注人围绕知名商标反复多次大量抢注。另一方，商标维权周期长，权利人往往历经商标监控--异议申请或无效宣告申请，在取得行政机关的决定或裁定后，还要面临后续的行政诉讼一审和二审，这漫长的维权过程中商标权利人会有相当的经济投入。这种对权利人的财产损害与恶意抢注人的注册行为之间具有因果关系。因此，从一般民事侵权行为的角度来看，商标注册行为本身构成对商标专用权人的侵权，也具有民事赔偿的法律依据。
三、 针对域名、企业名称、商标注册行为侵权赔偿路径的新思考—行政附带民事诉讼
域名、企业名称和商标权益均蕴含了期待利益。如果恶意抢注人其他民事权益人的合法权益，客观上使得真正权益人无法基于其合法的权利基础去扩大本应属于其合法权益范围的，则等于变相挤占了合法权益人的权益发展空间，侵犯了合法权益人的期待利益。对期待利益的保护价值是上述法律制度设计的来源和目的之一。
然而，且不用说期待利益的维护，目前相关知识产权权利人的维权困境是维权的经济成都很难从恶意抢注人的注册行为中获得赔偿，特别是我国民事诉讼和行政诉讼程序分立的法律设计框架。笔者认为，新《行政诉讼法》关于行政附带民事诉讼的制度设计，为上述困境提供了法律层面解决该困境的法律可行性，也兼具实现提高效率的法律价值。
1、关于法律可行性
《行政诉讼法》第六十一条规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用、和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”
被诉裁定处理的纠纷属于原告与第三人之间就域名、企业名称、商标权是否应当维持有效的民事争议。行政机关对该民事争议进行审查并居间裁判的具体行政行为，属于行政裁决，属于规定的行政附带民事申请的范围。
作为案件的当事人，无论是原告，还是第三人，有申请解决民事争议的权利。
一方请求就另一方的注册行为进行赔偿与被诉行政行为具有相关性，可以在行政案件中一并解决。注册行为给一方的维权带来了沉重的经济负担，损失是直接由恶意注册引起的，据此要求就其注册行为造成的损失进行赔偿，与行政诉讼具有相关性，可以作为附带的民事案件一并提起。
2、行政附带民事诉讼赔偿的对各方的“效率”法律价值体现
《行政诉讼法》第十八条规定：“人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理。审理行政机关对民事争议所作裁决的案件，一并审理民事争议的，不另行立案。”
行政附带民事诉讼可由法院一并审理，由此可以实现几个维度的提高效率的法律价值：
（1）从法院审理的角度：由于民事争议与行政诉讼的高度关联性，法院可以就共同的事实问题一并调查认定，可以提高审判效率的同时，并保证审判尺度的一致性；
（2）从原告和第三人双方当事人角度：在批量或反复注册域名、企业名称和商标情况下，双方可高效一揽子解决相同类似的争议问题，减轻双方诉累；
（3）从处理行政争议的行政机关角度：对法院已经认定的恶意批量抢注人后续再反复出现的类似的恶意抢注行为，行政机关可考虑将其列入黑名单，既能提高行政审查效率，又能极大程度上提前恶意抢注的遏制窗口。
综上，即便注册人不投入实际使用，仅仅域名、企业名称和商标的注册行为本身即可构成侵权，权利人也可以依法维权，追究注册人的侵权赔偿责任。特别是在《行政诉讼法》行政附带民事制度的新发展下，为权利人开启了一扇新的窗口去探索更高效的维权路径。