关于《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》的评论

引言
2021年8月17日，国家市场监督管理总局发布了《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（“规定”）。如国家市场监督管理总局同时发布的对该规定的说明（“说明”）所提及，该规定的立法初衷是为了更好地应对日益增多的网络领域不正当竞争纠纷。
《反不正当竞争法》自1993年颁布至今，经历过两次修改，第一次是2017年的全面修订，第二次是2019年对部分条款的修正。2017年反不正当竞争法的重大修改是新增了第十二条“互联网条款”，对“利用网络从事生产经营活动”中“利用技术手段，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”进行规制，该条第二款第（一）项至第（三）项为当前网络经营行为中比较典型的符合该条款的行为，第（四）项为“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，属于兜底条款。
该规定的核心内容便是对“网络不正当竞争行为”的概念进行了体系化的阐述和明晰，以便加强市场主体和执法部门对这一概念的理解，其次，该规定也进一步明确了执法主体，强化了执法手段。
1. 亮点
（1） 对网络不正当竞争行为的体系阐述
反不正当竞争法第六条到第十二条一共列举了七类不正当竞争行为，分别是：第六条混淆行为、第七条商业贿赂、第八条虚假或引人误解的商业宣传、第九条侵害商业秘密、第十条有奖销售、第十一条侵害商誉以及第十二条网络领域的利用技术手段妨碍破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。如果有些不正当竞争行为不属于所列出的七类不正当竞争行为，但确实属于违反诚实信用原则和商业道德，扰乱市场竞争秩序（反不正当竞争法第二条），则该行为亦受反不正当竞争法的规制。
根据《说明》， 网络不正当竞争行为可以分为两类，一是不正当竞争行为在网络领域的延伸，二是网络领域特有的不正当竞争行为，即反不正当竞争法第十二条“互联网条款”所规制的行为。
《禁止网络不正当竞争行为规定》（公开征求意见稿）即是按照反不正当竞争法第六条至第十二条的顺序，以更细的颗粒度列举了这两类网络不正当竞争行为的具体形态。
大部分所列举的行为都是实务中（包括行政或司法实践中）比较常见或引发极大关注的行为，例如，第一类网络不正当竞争行为中的“侵害商誉”，该规定中就列举了“组织、指使他人以消费者名义对竞争对手的商品进行恶意评价”、“利用网络对竞争对手的商品作出虚假或者误导性的风险提示、告客户书、警告函、律师函或举报信”等若干实务中出现的常见情形（该规定第十二条）；又如，第二类网络领域特有的不正当竞争行为中的流量劫持，该规定新增了流量劫持的具体方式，即：“利用关键词联想等功能，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或误导用户点击”，司法实践中也已经发生了多起通过关键词联想功能劫持流量的案件。
（2） 明确将反向刷单、屏蔽广告、二选一、数据爬取、大数据杀熟等行为纳入反不正当竞争法规制
如上所述，反不正当竞争法第十二条互联网条款规定了网络领域特有的不正当竞争行为。该条第二款第（四）项为“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，属于兜底条款。
《禁止网络不正当竞争行为规定》（公开征求意见稿）对于兜底条款进行了细化，一是明确列举了上述五类可以由兜底条款覆盖的情形，即“反向刷单、屏蔽广告、二选一、数据爬取、大数据杀熟”（该规定第十七条至第二十一条），除此之外，还列出了适用兜底条款时的考量因素（该规定第二十二条）。
这意味着，对于“二选一”、“大数据杀熟”等行为，之前主要的合规风险是在反垄断领域，但如果该规定最终以此次征求意见稿的形式落地，企业的合规风险将大大提高，因为反不正当竞争法并不要求企业具备市场支配地位。
（3） 综合了市场监督管理部门法律体系中已经明确规定的网络不正当竞争行为
广告监管、网络交易监管是市场监督管理的传统职能之一。《电子商务法》的下位法《网络交易监督管理办法》第十四条中已经列举了若干“虚假和引入误解的商业宣传”行为，包括“虚构交易、编造用户评价、采用误导性展示，好评前置、差评后置、虚构点击量、虚构点赞、打赏”等，该规定在举例时，也都列举了前述行为。
（4） 引入专家观察员制度
该规定第二十七条规定，对于新型、疑难案件，市场监督管理部门可以委派专家观察员参与协助调查。而从该规定对专家观察员的基本要求（品德、专业知识、在互联网或不正当竞争规制领域的经验）来看，将来律师、互联网从业人员、学者很可能成为专家观察员的重要来源。
（5） 明确违法结果发生地的市场监督管理部门的管辖权
本规定重申了针对网络不正当竞争案件的管辖权应以《市场监督管理行政处罚程序规定》[1]为依据，但同时又增加了一项，“网站建立者或者管理者住所地、经营者实际经营地、违法结果发生地的市场监管部门先行发现违法线索或者收到相关举报的，也可以进行管辖”。也就是说，根据该规定，除了经营者的住所地或实际经营地、违法行为发生地之外，违法结果发生地的市场监督管理部门也将拥有管辖权，但违法结果发生地如何认定，是否参照民事诉讼法司法解释中网络侵权行为结果发生地的认定方式，即包括被侵权人住所地，尚待进一步澄清。
2. 问题
（1） 市场监督管理部门是否有权就互联网条款中的兜底条款进行自由裁量
2017年反不正当竞争法修订时，在草案第一次审议稿中曾经有第15条：“对经营者违反本法第二条规定，且本法第二章第六条至第十四条和有关法律、行政法规未作明确规定，严重破坏竞争秩序、确需查处的市场交易行为，由国务院工商行政管理部门或者国务院工商行政管理部门会同国务院有关部门研究提出应当认定为不正当竞争行为的意见，报国务院决定”。
但是，根据2017年8月28日全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》修改情况的汇报[2]，全国人大法律委员会经研究认为，不宜授权行政机关对本法未明确列举的不正当竞争行为进行认定，建议删除这一条。2019年的反不正当竞争法修正时也未恢复这一条。
也就是说，如果某一项行为并非反不正当竞争法明确规定的不正当竞争行为，行政执法部门无权仅根据原则性的条款来认定这一行为是否构成不正当竞争。在此情形下，只有法院有权进行认定。
而如上文亮点（3）所述，该规定明确规定反向刷单、屏蔽广告、二选一、数据爬取、大数据杀熟等行为属于网络不正当竞争行为，即属于反不正当竞争法第十二条第二款第（四）项的兜底条款，某种程度上相当于在网络不正当竞争领域，赋予了市场监督管理部门等同于反不正当竞争法的立法者（即全国人大常委会）同等的立法权。是否适宜，值得进一步探讨。
（2） 潜在权限冲突
该规定第三条明确规定了“国家市场监督管理总局负责组织指导全国网络反不正当竞争工作，查处重大网络不正当竞争案件”。
值得注意的是，自1993年反不正当竞争法颁布以来， 对于不正当竞争行为的查处部门始终是“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定”，现行反不正当竞争法中亦是如此规定。也就是说，如果有其他法律法规对于不正当竞争行为另有规定的，以其他法律法规为准。
鉴于通过互联网实施的行为很可能同时受到不同行政主管部门的监管，该规定很可能带来实务中的潜在冲突。
举个例子，通过网络提供产品或服务，大都落入增值电信业务范畴，而在这一领域，工业和信息化部门是传统的主管部门，而网信部门则是综合的负责互联网内容的主管部门。
以该规定十五条第（三）项所列的网络不正当竞争行为“对非基本功能的应用程序不提供卸载功能或者对应用程序卸载设置障碍，损害消费者合法权益或者影响其他经营者合法提供的设备、功能或者其他程序正常运行”为例， 2016年12月16日，工业和信息化部发布《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》，其中第七条明确规定，“生产企业和互联网信息服务提供者应确保除基本功能软件外的移动智能终端应用软件可卸载”，也就是说，对于“对非基本功能的应用程序不提供卸载功能或者对应用程序卸载设置障碍”的行为来说，目前是工信部管辖的。尽管《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》在立法层级上并不属于“法律或行政法规”，但工信部亦并非完全没有法律或行政法规层级的法律基础。根据《电信条例》这一行政法规，国家对电信终端设备、无线电通信设备和涉及网间互联的设备实行进网许可制度，任何在市场上流通的电信终端设备都需要获得工信部颁发的进网许可证。理论上看，如果市场监督管理部门拟根据该规定对违规预置了不可卸载的应用程序的终端厂家进行查处，有可能与工信部根据《电信条例》实施的进网许可管理的传统职能相冲突。
考虑到《禁止网络不正当竞争行为规定》（公开征求意见稿）的立法位阶（部门规章），不应突破其上位法（即反不正当竞争法），建议在该规定第三条中仍然加上反不正当竞争法中的但书条款，即：“法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定”。
3. 小结
反不正当竞争法的宗旨是通过规制不正当竞争行为构建良好的竞争环境和竞争秩序，从而促进竞争，最终增加社会和人民的福祉。从立法层级来看，该规定属于“部门规章”，是《反不正当竞争法》的执法部门拟颁布的“实施细则”一类的立法，旨在为“网络不正当竞争行为”的行政执法提供更有可操作性的指导和依据，而不是从无到有地建立新的规则。期待《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》能进一步精进立法技术，在规范竞争秩序的同时也为经营者提供更清晰的指引和预期。
[1] 参见《市场监督管理行政处罚程序规定》第七条：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定”。第十条：“网络交易平台经营者和通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的网络交易经营者的违法行为由其住所地县级以上市场监督管理部门管辖。平台内经营者的违法行为由其实际经营地县级以上市场监督管理部门管辖。网络交易平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖”。
[2]中国人大网，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2017-11/04/content_2031357.htm，最后访问日期2021年8月26日。