建设工程施工合同背景下“黑白合同”的认定和合同效力分析

引言：黑白合同又称阴阳合同，在建设工程领域指发包人和承包人在中标合同之外另行签订的一份或多份建设工程施工合同，另行签订的建设工程施工合同在工程范围、建设工期、工程质量和工程价款等实质性内容与中标合同等约定不一致。因此，通常把经过招投标并经政府有关部门备案的合同称为白合同，把白合同中实质性内容进行变更后实际履行的合同称之为黑合同。《建设工程司法解释一》第二条第一款即对“黑白合同”的有关具体规则。
01、黑白合同的认定
结合《建设工程司法解释一》第二条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《招标投标法实施条例》第五十七条之规定，双方当事人私下签订的合同并非都是黑合同，而是要看双方签订的合同是否对中标合同的内容作了实质性的变更。而具体是否对中标合同实质性内容进行变更在实务中可以从以下几个方面考量：
第一，是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充和变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。
第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大的影响。若发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大地改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。
案例：（2022）最高法民申262号 惠元（厦门）房地产开发有限公司与中铁二局集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案
2010年10月25日，中铁建设公司通过招投标程序中标案涉工程，2010年11月1日至2019年3月31日，中铁建设公司与惠元公司先后签订补充合同、补充协议、结算协议等。惠元公司主张案涉补充合同与《建设工程施工合同》系“黑白合同”。案涉工程在订约时属于必须招标的工程，补充合同与《建设工程施工合同》关于工程价款、质量等级、付款方式的约定存在明显差异，补充合同对《建设工程施工合同》的实质性内容作出变更，二者系“黑白合同”关系。
最高人民法院认为，关于案涉补充协议、补充合同等与《建设工程施工合同》是否属于“黑白合同”问题。“黑白合同”通常是指发包人与承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的合同，其中有一份是中标合同即“白合同”，另一份或多份是与中标合同实质性内容不一致的合同即“黑合同”。招标投标活动应当遵循公开、公正、公平以及诚信的原则，按照上述原则签订的中标合同，对于招标人、中标人以及其他参与竞标活动的主体，都是公平的结果。因此，发包人与承包人应以中标合同作为确定双方权利义务的基础。中标合同签订后，由于工程复杂程度高、履行期限长、变化大，随着施工进度的深入，发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议是正常和普遍的，但是这种补充或者变更协议不应构成对中标合同实质性内容的违反或者背离。
02、黑白合同的效力
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条明确规定招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。黑合同不仅可以表现为施工合同的补充协议或补充条款，还可以表现为赠与合同或商品房买卖合同等形式。
当然，我们也需要认识到，合同的变更是法律赋予合同当事人的一项基本权利。虽然我们提及中标合同具有法律效力，必须受到法律保护，但并不代表中标合同就不能变更。若工程规划发生变化，导致工程量增加或者减少，则双方另行签订的合同未必就不能当作最终工程结算的依据，或者中标合同违反法律、行政法规效力性强制性的规定时，也应当被认定为无效。因此，我们不能笼统的做出结论哪个合同有效或哪个合同无效，在司法实践中，建工领域的“黑白合同”现象非常普遍，由于原因的不同，表现形式也是多种多样的，因此对于“黑白合同”的处理方式不能简单的采取一刀切的形式，应当区分具体的情形做出合理的判断，“白合同”的效力也不必然优先于“黑合同”的效力。下面笔者将从三个方面论述黑白合同的效力问题。
1.中标合同符合法律规定，中标合同有效的情形下，原则上“白合同优先适用”。
案例：（2021）鲁14民再5号 秦博公司与秦士升建设工程施工合同再审案
秦博公司委托某招标咨询有限公司对包括龙泽花园30#、31#楼在内的龙泽国际花园小区一期B区工程进行了招投标，秦士升以华夏公司的名义并借用其资质参与招投标并中标，秦博公司作为发包人、华夏公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，后签订《施工合同补充协议》，秦博公司与华夏公司协商将工程总造价进行了变更。法院认为，两份合同对工程价款约定不一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据，另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条也对当事人请求按中标合同确定权利义务予以支持。《补充协议》已变更了原施工合同约定的工程范围、工程价款等实质性内容，实际施工人请求参照原施工合同约定支付工程价款应予支持。
2.中标合同有效的情形下，另行签订的合同不属于黑合同，应尊重当事人意思自治，适用补充协议内容。
案例：（2019）最高法民终239号 楚雄公司、楚雄青海分公司与凯丽公司建设工程施工合同纠纷二审案
2014年9月13日，楚雄公司通过招投标程序中标案涉工程后凯丽公司（发包人）与楚雄青海分公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，2015年6月13日，凯丽公司与楚雄青海分公司签订《协议书》约定一次性支付楚雄青海分公司工程款、资金使用费以及违约金等。二审法院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《协议书》的签订属双方当事人自愿行为，是双方当事人的真实意思表示，其内容与前两个合同实质性内容不发生冲突，且不违反国家法律、法规禁止性的规定。《协议书》签订的目的并非双方通过签订“黑白合同”的手段以损害国家、社会或他人利益，或者是借此次签约损害对方利益。因此该《协议书》合法有效。
3.招投标程序违法，中标合同无效，则黑白合同均无效，按照实际履行的合同折价补偿。
案例：（2021）豫03民终1154号 建工集团、宏伟公司及建行洛阳分行建设工程施工合同纠纷二审案
建工集团、宏伟公司双方签订的工程系商品房住宅项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条必须进行招投标。双方就本案工程前后签订了四份合同，2011年5月经招投标建工集团与宏伟公司签订《建设工程施工合同》，但在招投标之前双方已于2011年2月22日签订《补充协议》并进场施工，之后双方又于2014年签订《补充合同》。本案工程属于必须招投标的工程，因本案招投标是在双方已经签订《补充协议》并实际开始施工之后进行，以该虚假招投标程序签订的《建设工程施工合同》依法应认定无效，双方另行签订的《补充协议》《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》及《补充合同》亦均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。本案中双方签订的四份施工合同均无效，建工集团与宏伟公司2014年签订《补充合同》时案涉工程已基本完成，应认为双方签订《补充合同》是对工程计价达成的一致意见，亦应认定该《补充合同》是双方真实意思表示，应据此确定工程价款。
4.非强制招投标工程，当事人自主经过招投标程序签订施工合同后合理变更一般适用“白合同”作为结算依据。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释（一）》第二十三条的规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”由此条规定得知，对于非必须招投标的工程进行了招投标活动且中标合同有效的情况下，受“黑白合同”规则约束，适用“白合同”作为结算依据。
03、结语
在实务中，因为合同与发包方、承包方的经济利益直接相关，因此在结算时适用黑合同还是白合同所引发的诉讼居高不下。
通过上述分析，若仅分析合同的成立要件，黑白合同在形式上均符合合同的成立要件，极少数存在不成立的其情形，但具体到建设工程领域，在招标合同存在的情形下，另行签订的一份或多份合同效力如何则需要考虑多方因素，如招标合同是否符合法律规定、另行签订的合同内容是否是对招标合同的实际性变更、案涉工程是否为强制招投标工程、案涉工程是否验收合格或实际投入使用等等。通过认定“黑白合同”以及对其法律效力的分析，就可以更好的理解本质，把握利害。
【法条链接】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第二十二条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国招标投标法》
第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》
第五十七条招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。