上市公司控股子公司对外担保时，金融机构的审查义务

《民法典担保制度解释》第九条规定，金融机构在接受上市公司控股子公司提供的担保时，应当审查上市公司是否就该笔担保履行决议程序并对外公告。但在实务操作中，金融机构面临着通过何种途径查知控股子公司，判断控股子公司核心标准是什么，未经披露控股子公司提供对外担保是否遵循决议公告程序，概括性对外担保授权能否替代逐笔决议公告以及金融机构具体应当如何审查上市公司对外担保公告等诸多问题。本文拟逐一讨论前述问题并提出相应建议，以期为金融机构的业务操作提供参考。
一、上市公司控股子公司的范围如何确定
（一）年度报告并非判断控股子公司的唯一信息来源，金融机构还应多途径查询上市公司控股子公司信息
金融机构接受担保时首先面对的是如何通过公开途径查询核实上市公司是否与担保人存在控股关系这一基本问题。《民法典担保制度解释》第九条第三款并未明确“公开披露”具体所指，亦未明确在不同文件披露内容存在差异时究竟以何种文件为准。现实中，上市公司一般通过年度报告披露控股子公司范围及具体构成，且年度报告属于上市公司对外信息披露的最为全面、最为权威的文件。因此，有观点认为金融机构只须查阅上市公司年度报告即可确定控股子公司范围。至于上市公司其他文件中是否披露、具体如何披露，金融机构无须关注。
笔者并不赞同前述观点。按照《上市公司信息披露管理办法》第十三条要求年度报告是在公司每个会计年度结束之日起四个月内编制完成并披露，披露时间往往落后于上市公司与担保人形成实际控股关系的时间，年度报告有时不能及时反映金融机构接受担保时上市公司与担保人形成控股关系。此外，根据《上海证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所股票上市规则》第9.2
条规定，只有满足特定条件的对外投资事项，上市公司才须及时对外披露。因此，现实中也存在上市公司虽与担保人形成控股关系，但未进行对外披露的情形。但对于接受此类主体提供担保的金融机构而言，为确保担保的有效性，其应当要求上市公司按照第九条规定履行内部决议及对外公告程序。
因此，为有效规避担保无效风险，金融机构除查询上市公司年度报告外，还应通过国家企业信用信息公示系统、上市公司年度报告、中期报告、临时报告、公开披露的对外投资信息、公司重大新闻信息等公开途径查询上市公司或担保人是否就双方实际控制关系进行对外披露，以期最为全面的确定控股子公司范围、最为准确的核实双方是否存在控股关系。凡是在前述公开渠道披露的控股子公司，金融机构在接受其提供的担保时均应当要求上市公司履行内部决议及对外公告程序。
（二）虽从未公开披露但实属控股子公司提供对外担保的，应经上市公司决议程序并完成对外公告
有鉴于该条款限定应当履行内部决议、对外公告的担保主体应当是“已经公开披露”的控股子公司，这导致接受担保一方容易产生担保人虽属上市公司控股子公司，但从未以各种形式公开对外披露，该未对外披露的子公司在对外提供担保时是否必须经上市公司决议程序且对外公告的困惑。现实中亦存在部分担保人基于简化或避免担保决议流程、减少对外担保公告等诸多因素考量，存在不主动披露或刻意隐瞒、掩盖与上市公司存在控股关系的情形。
笔者认为，虽未公开披露但实际属于上市公司控股子公司的，在提供对外担保时亦应遵循内部决议及对外公告程序。一方面，根据《企业会计准则第33号—合并财务报表》第六条至第十条规定，控股子公司纳入上市公司财务报表范畴，综合体现上司公司和其子公司形成的企业集团整体财务状况、经营成果和现金流量。控股子公司对外担保及其担保责任承担情况均直接影响上市公司财务状况，也直接影响中小投资者的合法权益。因此，基于真实准确反映上市公司情况、维护中小投资者权益的考量，虽未披露但属于控股子公司的主体在提供对外担保时，上市公司亦应履行内部决议及对外公告程序。
另一方面，近年来上市公司违规担保、隐性担保是造成上市公司股东尤其是中小投资者利益损害的重要原因之一。《民法典担保制度解释》正是基于否定上市公司隐性担保、强化上市公司担保公开的基本理念，要求上市公司及其控股子公司提供对外担保时必须履行内部决议及对外公告程序。只有如此才能有效压缩上市公司违规隐性担保的存在空间，更好的维护中小投资者权益，实现债权人与中小投资者利益的相对平衡，深度契合《民法典担保制度解释》的立法目标。
（三）控股子公司的认定标准——实际控制
承袭前述问题，如何准确把握控股子公司判断标准便成为担保人身份识别的关键。虽然既有法律及司法解释并无关于上市公司控股子公司的范围的专门界定，但诸如《上海证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》《深圳证券交易所股票上市规则（2020年修订）》第17.1条均明确规定凡符合（1）上市公司持有其50%以上股份，（2）或者能够决定其董事会半数以上成员组成，（3）或者通过协议或者其他安排能够实际控制的公司任一情形的公司，均属于控股子公司范畴。实务操作中，金融机构可将前述规定作为判断担保人是否属于控股子公司的核心依据。
实务中，前述标准的（1）即50%以上股份有工商登记明确公示，（2）半数以上董事席位的决定权在公司章程中一般也会有明确约定。真正给债权人造成核查困难的是（3）通过协议或其他安排能够实际控制公司的任一情形的认定，债权人除通过诸如年度报告等公开渠道获知外，并无其他便捷有效路径核实、确认担保人是否受到上市公司的实际控制。基于便利债权人、降低识别成本的考量，债权人可要求上市公司及担保人共同出具明确担保人是否属于其控股子公司的书面文件，并承诺若因上市公司刻意虚假陈述给债权人造成损失的，上市公司与担保人应就债权人损失承担连带清偿责任。
二、债权人应予审查的公告内容——概括性对外担保授权可替代逐笔决议、公告，但债权人应当审慎核查该笔担保是否纳入概括性授权范围
《民法典担保制度解释》虽明确控股子公司对外担保应经上市公司决议并对外公告，但并未就决议、公告的具体程序、具体形式做进一步明确。基于商事便利考量，上市公司、担保人天然存在能否以概括性对外担保授权形式替代对于担保事项的逐笔决议公告的现实需求。笔者认为，上市公司可通过概括性对外担保授权完成对具体担保事项的逐笔决议公告。
一方面，上市公司日趋集团化，内部治理结构复杂，股东、董事众多，会议召集、表决程序相对繁琐且严格，上市公司基本不存在每就单笔担保尤其是旗下控股子公司单笔相对小额担保专门召集股东大会或董事会表决的现实可能性。法律规定在指引实务操作时，应当充分关注上市公司就每笔担保逐一决议公告的现实难度，充分回应市场经济需求，降低商事交易成本、满足最基本的商事交易效率要求。
另一方面，《民法典担保制度解释》强调对外担保须经决议公告，目的在于使公司及其股东、董监高知晓公司对外担保事宜，审慎评估对外担保风险，理性作出是否提供对外担保的决议，进而保护中小投资者的合法权益。而担保决议有效性的关键在于，作出决议的是否是法定或约定的有权机关（是股东大会还是董事会）、作出决议的程序（如关联股东回避表决、会议召集程序及决议比例）是否合法合规合约。至于决议公告的具体形式是概括授权还是逐笔进行，只要对外担保的内容是上市公司股东大会或董事会的真实意思表示，一般情形下并不影响决议的有效性、也就不影响由此作出对外担保的有效性。因此，上市公司可通过概括性授权模式替代逐笔决议公告。
但从笔者检索到的上市公司概括性对外担保授权公告内容来看，公告的内容一般相对笼统，往往仅包括被担保人、预计提供对外担保最高额度、授权有效期等基本内容，并不能准确识别某个债权人的具体担保业务。对此，建议明确要求上市公司发布能准确识别该项具体担保业务内容的公告。
三、债权人对公告的审查义务不应止于公告本身，还应当审查该公告的决议机构是否符合《公司章程》及《公司对外担保制度》的规定
根据《民法典担保制度解释》第九条文义理解，似乎可以得出该条款为便利债权人审查而设定，债权人接受上市公司控股子公司提供的对外担保时，只须审查上市公司是否公告即可，无须审查公告载明的内容是否符合上市公司现行有效的《公司章程》及《对外担保制度》的具体要求的结论。笔者并不赞同前述观点。
首先，担保决议内容及程序符合上市公司现行有效的《公司章程》及《对外担保制度》规定是确保担保有效，对上市公司、担保人产生担保约束力的根本所在。若决议具体内容或其决议流程不符合既有规定，则担保效力存在重大瑕疵，纵使进行对外公告亦不对上市公司产生约束力。而前述内容系公开资料，债权人可方便获取，只有查询并核对方可证明债权人履行了必要的注意义务。
其次，上市公司应就担保事宜对外公告，目的在于规范上市公司对外担保行为，尽力消除上司公司先前广泛存在的隐性担保，在保护中小投资者利益的同时实现与担保相对人之间的利益平衡。这实质上是拔高了债权人的审查义务，而非单方面的便利债权人、片面的降债权人对于上市公司担保决议的审查要求。刘贵祥专委在《民法典担保制度解释》颁布的新闻发布会上即明确强调“上市公司对外担保，不仅要由董事会或股东大会决议而且还要对决议公开披露。上市公司对外担保，在效力认定上比一般封闭性公司要严格得多。”前述观点由此可见一斑。
再次，现行有效的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》明确要求金融机构在接受上市公司对外担保时，应当着重审查上市公司对于对外担保的股东大会或董事会审批程序情况及对外披露情况，而非仅仅查看上市公司有无对外发布公告。《关于规范上市公司对外担保行为的通知》面向上市公司、各银行业金融机构做出，不仅约束、规范上市公司对外担保行为，同时也明确金融机构接受上市公司担保时具体审查范围和内容，是以各银行业金融机构为主体的债权人的注意义务渊源。
四、债权人审查实操指引
基于实质性性风险防范的考量，债权人对于公告的审查应避免流于形式，实质性重点关注表决机制、表决程序、表决比例、决议有效期、授权范围等内容是否符合上市公司对外担保监管要求、上市公司及其控股子公司现行有效的《公司章程》及《对外担保制度》的具体规定。具体操作建议如下：
一是通过检索上海证券交易所、深圳证券交易所、全国中小企业股权转让系统等，全面搜集上市公司及其控股子公司现行有效的《公司章程》及《对外担保制度》。
二是全面查阅《公司章程》及《对外担保制度》在担保章节的具体规定，明确上市公司或其控股子公司对外担保所须经过的具体内部决议机关及表决机制。
三是审查上市公司公告中有关该笔担保事项业经决议中的决议机关与表决机制（如关联股东是否已经回避）是否符合《公司章程》及《对外担保制度》的规定。如不一致，债权人应当明确要求担保人所在的上市公司出具符合其《公司章程》及《对外担保制度》要求的决议及公告文件。
四是审查决议文件及公告的有效期限，确保该笔对外担保是在决议及公告有效期内做出。
五是对于概括性授权公告，应当着重核实该笔对外担保是否明确纳入概括性授权公告的范围之中。若债权人基于既有信息不能准确判断，则应当要求上市公司及担保人出具确认本次对外担纳入概括性授权公告、无须另行召开股东大会或董事会决议的说明文件。
六是在合同中明确将上市公司合法合规完成内部决议及对外公告程序，作为债权人实际履行资金出借等合同义务的前提，避免增信措施无效司带来的风险。
五、结语
综上所述，有鉴于《民法典担保制度解释》克以债权人更为严格的注意审查义务，且目前个别上市公司仍存在对外担保公告不规范、不准确情形。债权人尤其是金融机构应当以实际控制为标准、全面核查该担保主体是否属于上市公司控股子公司。实质性核实上市公司对外担保公告的具体内容是否符合该公司现行有效的《公司章程》及《对外担保制度》，确保担保的有效性。