股权让与担保实务中应注意的几个问题

一、股权让与担保及其相关法律规定
让与担保即债务人或第三人与债权人约定，将财产形式上转让至债权人名下，以为债权提供担保。债务人到期清偿债务后，债权人将财产返还；否则，债权人可对让与的财产行使担保权利，以让与财产折价或拍卖、变卖价款优先受偿。让与担保包含转让和担保的内容。外观上是转让，实际上债权人并非以受让财产为目的。股权让与担保属于让与担保的一种，所转让及担保的财产为股权。让与担保为非典型担保。与之相关的规定可见于：
《民法典》实施前，最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第3条规定：“依法认定新类型担保的法律效力，扩宽中小微企业的融资担保方式。除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权规定的，还应当依法认定其物权效力。”《九民会议纪要》第71条：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力……”。
《民法典》第388条：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同……”该条款的规定实为非典型担保创设了空间。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第68条：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力……”
二、股权让与担保实务中应当注意的几个问题
“让与担保之所以是非典型物权担保，就是因为其担保手段无法满足物权法要求的内容的法定化，特别是公示手段的法定化。因此只能由法院在个案中判断能否认可当事人的安排、在多大程度上认可这种安排。”【摘自：赵廉慧教授《三论股权让与担保》】当事人为达到股权让与担保的效果，实务中在合同约定、交易设定时应当注意如下几点：
1、股权让与担保中因涉及股权转让，需注意符合《公司法》第71条“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”的规定。债权人在与债务人或第三人签订股权转让合同后，需要求债务人或第三人出示目标公司其他股东同意转让的文件，以确保转让行为符合《公司法》的规定，在“外观”上实现权利转移。
2、股权让与担保中股权的转让应当注意向目标公司所在的市场登记机关办理股权变更登记，以达到公示效果，产生对抗第三人的物权效力。相关裁判规则见于（2019）最高法民终133号判决：“对于前述股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示，作为核心判断标准。本案讼争让与担保中，担保标的物为翠宏山公司64%股权。《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。可见，公司登记机关变更登记为公司股权变更的公示方式。《物权法》第二百零八条第一款、第二百二十六条第一款及第二百二十九条规定，在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。举轻以明重，在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利，更应受到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力。这也正是股权让与担保的核心价值所在”。
3、股权让与担保中担保财产权属转移的目的是为了担保主债务的履行，债权人并非以取得股权为最终目的。因此，债权人作为名义上的股权持有人，其权利范围不同于真正意义上的股东权利。应注意股权转让与借款作整体考虑设计。避免出现回购或返还股权时，债权人仍收取额外不合理款项的约定。否则，有被认定为不符合股权让与担保特征之风险。相关裁判规则见于（2020）最高法民终1149号民事判决：“首先，让与担保情形下，担保财产权属转移目的是为了担保主债务的履行，因而债权人针对受让财产无须支付额外对价，且债务人履行债务后，债权人即应将担保财产无偿返还给债务人或第三人。案涉2007年2月6日《股权转让合同》明确约定德泓公司、骏泓公司将建配龙公司49%股权转让给百联集团，转让价格为337622331.59元。且根据《备忘录》约定，德泓公司在符合约定条件，行使回购建配龙公司49%股权时，仍然需要支付股权转让价款。故案涉股权转让及回购的约定并不符合让与担保的典型特征。”
4、股权让与担保的实现条款中，应避免出现如“债务人不履行债务时股权归属债权人” 的“流质”条款之约定。当事人可以约定当债务人不履行债务时，债权人可以自行处置股权或者约定股权的处置方式。如果没有约定，债权人应向法院以诉讼或非讼方式提出实现担保物权。
当事人可自行约定处置股权的法律依据为《担保制度解释》第45条：“当事人约定当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，担保物权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得价款优先受偿的约定有效。”《九民会议纪要》第71条中亦提到：“……债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。”下文最高院的一则案例中，其对当事人自行约定的股权让与担保实现条款的裁判规则，可理解为只要未有股权直接归属债权人的“流质”之约，对债权人可自行处置的约定，予以支持。即便处置价格低，只要债权人的处置符合双方约定，亦保护意思自治。（2021）最高法民申6563号裁判文书：“（二）关于刘利文转让案涉股权的行为是否有效的问题。如前所述，案涉《协议书》约定债权人对案涉股权享有处置权，并非约定股权所有权直接归债权人所有，符合让与担保的法律特征。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条的规定，刘桄兵到期未清偿债务，在双方约定刘利文对案涉股权享有完全、直接的处置权的情况下，刘利文有权处置案涉股权用于偿还其债权。因此，原判决认定刘利文转让案涉股权的行为有效，并无不当。”