一、问题的提出
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称：《解释（一）》）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。但实际施工人突破合同相对性行使诉权是否应受到仲裁条款的限制，在实务中存在争议。
在发包人、承包人和实际施工人三者之间合同中，对争议解决条款的约定通常有以下几种情况：1.发包人和承包人约定了仲裁，而承包人和实际施工人之间约定了诉讼。2.发包人和承包人约定了诉讼，而承包人和实际施工人之间约定了仲裁。3.发包人和承包人约定了仲裁，承包人和实际施工人之间也约定了仲裁。当上下游之间争议解决途径约定不一致时，人民法院能否在司法程序中受理需经仲裁部分的事实？
二、除实际施工人以承包人名义与发包人签订合同（或以承包人名义投标）外，若发承双方约定仲裁而承包人与实际施工人约定诉讼，则实际施工人可以径行起诉发包人
发包人与承包人之间的合同若约定了仲裁，对于发包人来讲，仲裁条款既排除了法院管辖，则适用仲裁程序解决争议更符合发包人的预期。若实际施工人突破合同相对性向其主张权利，则必须审理发包人欠付承包人工程款的金额，但就这一部分事实，发承双方既然选择了仲裁，实际施工人径行起诉，是否侵犯了发承双方的程序选择权利？另一方面，对于实际施工人来讲，突破合同相对性主张工程款是以结果为导向的制度安排，若均因发承双方之间的仲裁条款，排除实际施工人起诉的权利，是否会引起行业内均用仲裁条款避免实际施工人起诉的导向，进而增加实际施工人的救济成本？
笔者认为，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利原则上不能超出发包人向承包人履行合同的预期。《解释（一）》第四十三条规定发包人仅在欠付承包人（转包人或违法分包人）工程款范围内向实际施工人承担责任，这种结算关系体现了实际施工人对发承双方之间合同的承继性，这种承继性也应及于仲裁条款。虽然，司法实践中有观点认为，发承双方之间的仲裁条款不能约束实际施工人，但笔者认为，实际施工人的角色通常出现在承包人之后，并且实际施工人与承包人的合同又通常因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。因此，在发包人与实际施工人利益的权衡下，发包人对合法有效合同的预期更值得保护。同时，若实际施工人在诉讼程序中向发包人主张权利，则要审理发包人欠付承包人工程款的金额，对于发承双方结算关系的事实，应根据合同约定适用仲裁条款。
诚然，若均因发承双方存在仲裁条款驳回实际施工人起诉，可能形成施工合同均约定仲裁条款的导向，这种导向未必有利于我国现阶段争议解决机制，也未必有利于实际施工人主张权利。但是，若在实际施工人以承包人名义参与投标或以承包人名义与发包人签订合同的情况下，实际施工人在争议发生前既已知晓仲裁条款的存在，若驳回实际施工人的起诉，则未超出实际施工人对争议解决方式的期待。
【裁判要旨】发承双方约定仲裁，承包人与实际施工人约定诉讼，实际施工人可以在诉讼程序中向发包人主张权利。
【案例索引】最高人民法院（2021）最高法民申5747号民事裁定书
【案情简介】唐山德誉房地产开发有限公司（以下简称：德誉公司）将某工程发包给晟元集团有限公司（以下简称：晟元公司），并签订《建设工程施工合同》。晟元公司又将该工程转包给何某。嗣后，因工程款结算问题产生纠纷，何某起诉德誉公司和晟元公司。德誉公司认为其与晟元公司在《建设工程施工合同》中约定的争议解决方式为仲裁，故法院不应审理本案，请求法院驳回何某的起诉。
【法院认为】虽然德誉公司与晟元公司签订的《建设工程施工合同》约定了仲裁条款，但何某并非该合同当事人。德誉公司主张应驳回何某起诉的理由不能成立。
【裁判要旨】实际施工人以承包人名义与发包人签订合同，应受仲裁条款约束。
【案例索引】最高人民法院（2020）最高法民申4893号民事裁定书
【案情简介】胡某等人（实际施工人）以江西中泰建筑工程有限公司（以下简称：中泰公司）名义与华泰建设工程有限公司（以下简称：华泰公司）签订《合同协议书》，对争议解决的方式约定为仲裁，而胡某等人与中泰公司的合同中未约定仲裁。
【法院认为】胡某等人主张案涉工程价款的基础法律关系是其以中泰公司名义与华泰公司签订的协议书，而该协议书中约定了仲裁条款，此条款具有独立性且排除了人民法院的管辖权。
三、发承双方无仲裁条款，实际施工人与承包人（转包人或违法分包人）有仲裁条款，实际施工人向发包人主张权利应受仲裁条款约束
笔者认为，在发承双方无仲裁条款，实际施工人与相对方有仲裁条款的情况下，实际施工人向发包人主张权利应受仲裁条款限制。实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，虽然是法定的，但并非是独立的，其本质上是实际施工人向承包人主张权利的延伸。由于实际施工人在签约时选择了仲裁，也应该在仲裁条款上延伸主张权利的途径，这样亦未侵害实际施工人的权利。同时，对于发包人来讲，若实际施工人径行起诉发包人，在诉讼中审理发包人欠付承包人工程款的事实并无障碍，但发包人仅在欠付承包人工程款范围内承担责任，当发包人欠付承包人的金额大于承包人欠付实际施工人金额时，则要审理承包人欠付实际施工人的金额，依此判决发包人在差额范围内向实际施工人承担责任，对于这一事实的审理，应被仲裁条款排除。
【案例索引】最高人民法院（2014）民申字第1591号民事裁定书
【案情简介】兰渝铁路有限责任公司（以下简称：兰渝铁路公司）将某项目工程发包给中交第二公路工程局有限公司（以下简称：中交公路公司），后因工程款结算问题，甘肃杰出建筑工程有限公司（以下简称：杰出建筑公司）以实际施工人身份起诉中交公路公司和兰渝铁路公司主张工程款。兰渝铁路公司与中交公路公司对争议解决的方式约定为诉讼，中交公路公司与杰出建筑公司对争议解决的方式约定为仲裁。
【法院认为】本案中，杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告诉至法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。
四、发包人与承包人，承包人与实际施工人均约定仲裁的，实际施工人向发包人主张权利应受仲裁条款约束
当发包人与承包人、承包人与实际施工人的合同中均约定了仲裁条款时，通过仲裁程序解决纠纷符合各方的预期，此时应充分尊重各方当事人的意思自治，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利应受仲裁条款的约束。
【案例索引】最高人民法院（2021）最高法民申1073号民事裁定书
【案情简介】青岛市市政建设发展有限公司（以下简称：市政公司）将某工程发包给中赢建设集团有限公司（以下简称：中赢公司）并签订《建设工程施工合同》，争议解决方式约定为仲裁。中赢公司将案涉工程转包给青岛向荣建筑劳务有限公司（以下简称：向荣公司）并签订《四方中学内部承包协议》，争议解决方式约定为仲裁。嗣后，因工程款结算问题，向荣公司起诉市政公司，法院列市政公司为第三人。
【法院认为】通常情况下，实际施工人以发包人为被告主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，人民法院应当受理。然而，本案的特殊之处在于市政公司与中赢公司及中赢公司与向荣公司均约定有仲裁条款，排除了人民法院管辖。本案的基础法律关系为市政公司与中赢公司签订了《建设工程施工合同》及中赢公司与向荣公司签订了《四方中学内部承包协议》，故向荣公司应当受到仲裁条款的约束。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而前述事实的认定业经仲裁条款排除人民法院管辖。
五、结论
当事人在选择争议解决途径时约定仲裁，是基于对仲裁程序的信赖。在建设工程施工合同纠纷中，上下游之间对争议解决途径约定不一致时，应通过那种途径解决纠纷，应基于实际施工人向发包人主张权利的基础法律关系，并且不但要厘清结算关系应在哪种程序中审查，也要考察各方当事人对履行合同的预期。
当发承双方约定了仲裁，而承包人与实际施工人约定诉讼时，虽然实践中主流观点认为实际施工人可以在诉讼程序中向发包人主张权利。但笔者认为，这种观点是基于以结果为导向的制度安排，从保护实际施工人利益的角度出发不无道理。但至少在实际施工人以承包人名义参与投标或以承包人名义与发包人签订合同的情况下，由于实际施工人已经知晓仲裁条款的存在，其不能在诉讼程序中向发包人主张权利也符合预期。同时，因为诉中必须审理发包人欠付承包人工程款的金额，这种结算关系因有仲裁条款的存在而排除了法院管辖。
当发承双方约定诉讼，而承包人与实际施工人约定仲裁时，实际施工人向发包人主张权利的基础法律关系是其与承包人之间的合同，在基础法律关系中既然约定了仲裁，就排除了法院管辖。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称：《解释（一）》）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。但实际施工人突破合同相对性行使诉权是否应受到仲裁条款的限制，在实务中存在争议。
在发包人、承包人和实际施工人三者之间合同中，对争议解决条款的约定通常有以下几种情况：1.发包人和承包人约定了仲裁，而承包人和实际施工人之间约定了诉讼。2.发包人和承包人约定了诉讼，而承包人和实际施工人之间约定了仲裁。3.发包人和承包人约定了仲裁，承包人和实际施工人之间也约定了仲裁。当上下游之间争议解决途径约定不一致时，人民法院能否在司法程序中受理需经仲裁部分的事实？
二、除实际施工人以承包人名义与发包人签订合同（或以承包人名义投标）外，若发承双方约定仲裁而承包人与实际施工人约定诉讼，则实际施工人可以径行起诉发包人
发包人与承包人之间的合同若约定了仲裁，对于发包人来讲，仲裁条款既排除了法院管辖，则适用仲裁程序解决争议更符合发包人的预期。若实际施工人突破合同相对性向其主张权利，则必须审理发包人欠付承包人工程款的金额，但就这一部分事实，发承双方既然选择了仲裁，实际施工人径行起诉，是否侵犯了发承双方的程序选择权利？另一方面，对于实际施工人来讲，突破合同相对性主张工程款是以结果为导向的制度安排，若均因发承双方之间的仲裁条款，排除实际施工人起诉的权利，是否会引起行业内均用仲裁条款避免实际施工人起诉的导向，进而增加实际施工人的救济成本？
笔者认为，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利原则上不能超出发包人向承包人履行合同的预期。《解释（一）》第四十三条规定发包人仅在欠付承包人（转包人或违法分包人）工程款范围内向实际施工人承担责任，这种结算关系体现了实际施工人对发承双方之间合同的承继性，这种承继性也应及于仲裁条款。虽然，司法实践中有观点认为，发承双方之间的仲裁条款不能约束实际施工人，但笔者认为，实际施工人的角色通常出现在承包人之后，并且实际施工人与承包人的合同又通常因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。因此，在发包人与实际施工人利益的权衡下，发包人对合法有效合同的预期更值得保护。同时，若实际施工人在诉讼程序中向发包人主张权利，则要审理发包人欠付承包人工程款的金额，对于发承双方结算关系的事实，应根据合同约定适用仲裁条款。
诚然，若均因发承双方存在仲裁条款驳回实际施工人起诉，可能形成施工合同均约定仲裁条款的导向，这种导向未必有利于我国现阶段争议解决机制，也未必有利于实际施工人主张权利。但是，若在实际施工人以承包人名义参与投标或以承包人名义与发包人签订合同的情况下，实际施工人在争议发生前既已知晓仲裁条款的存在，若驳回实际施工人的起诉，则未超出实际施工人对争议解决方式的期待。
【裁判要旨】发承双方约定仲裁，承包人与实际施工人约定诉讼，实际施工人可以在诉讼程序中向发包人主张权利。
【案例索引】最高人民法院（2021）最高法民申5747号民事裁定书
【案情简介】唐山德誉房地产开发有限公司（以下简称：德誉公司）将某工程发包给晟元集团有限公司（以下简称：晟元公司），并签订《建设工程施工合同》。晟元公司又将该工程转包给何某。嗣后，因工程款结算问题产生纠纷，何某起诉德誉公司和晟元公司。德誉公司认为其与晟元公司在《建设工程施工合同》中约定的争议解决方式为仲裁，故法院不应审理本案，请求法院驳回何某的起诉。
【法院认为】虽然德誉公司与晟元公司签订的《建设工程施工合同》约定了仲裁条款，但何某并非该合同当事人。德誉公司主张应驳回何某起诉的理由不能成立。
【裁判要旨】实际施工人以承包人名义与发包人签订合同，应受仲裁条款约束。
【案例索引】最高人民法院（2020）最高法民申4893号民事裁定书
【案情简介】胡某等人（实际施工人）以江西中泰建筑工程有限公司（以下简称：中泰公司）名义与华泰建设工程有限公司（以下简称：华泰公司）签订《合同协议书》，对争议解决的方式约定为仲裁，而胡某等人与中泰公司的合同中未约定仲裁。
【法院认为】胡某等人主张案涉工程价款的基础法律关系是其以中泰公司名义与华泰公司签订的协议书，而该协议书中约定了仲裁条款，此条款具有独立性且排除了人民法院的管辖权。
三、发承双方无仲裁条款，实际施工人与承包人（转包人或违法分包人）有仲裁条款，实际施工人向发包人主张权利应受仲裁条款约束
笔者认为，在发承双方无仲裁条款，实际施工人与相对方有仲裁条款的情况下，实际施工人向发包人主张权利应受仲裁条款限制。实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，虽然是法定的，但并非是独立的，其本质上是实际施工人向承包人主张权利的延伸。由于实际施工人在签约时选择了仲裁，也应该在仲裁条款上延伸主张权利的途径，这样亦未侵害实际施工人的权利。同时，对于发包人来讲，若实际施工人径行起诉发包人，在诉讼中审理发包人欠付承包人工程款的事实并无障碍，但发包人仅在欠付承包人工程款范围内承担责任，当发包人欠付承包人的金额大于承包人欠付实际施工人金额时，则要审理承包人欠付实际施工人的金额，依此判决发包人在差额范围内向实际施工人承担责任，对于这一事实的审理，应被仲裁条款排除。
【案例索引】最高人民法院（2014）民申字第1591号民事裁定书
【案情简介】兰渝铁路有限责任公司（以下简称：兰渝铁路公司）将某项目工程发包给中交第二公路工程局有限公司（以下简称：中交公路公司），后因工程款结算问题，甘肃杰出建筑工程有限公司（以下简称：杰出建筑公司）以实际施工人身份起诉中交公路公司和兰渝铁路公司主张工程款。兰渝铁路公司与中交公路公司对争议解决的方式约定为诉讼，中交公路公司与杰出建筑公司对争议解决的方式约定为仲裁。
【法院认为】本案中，杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告诉至法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。
四、发包人与承包人，承包人与实际施工人均约定仲裁的，实际施工人向发包人主张权利应受仲裁条款约束
当发包人与承包人、承包人与实际施工人的合同中均约定了仲裁条款时，通过仲裁程序解决纠纷符合各方的预期，此时应充分尊重各方当事人的意思自治，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利应受仲裁条款的约束。
【案例索引】最高人民法院（2021）最高法民申1073号民事裁定书
【案情简介】青岛市市政建设发展有限公司（以下简称：市政公司）将某工程发包给中赢建设集团有限公司（以下简称：中赢公司）并签订《建设工程施工合同》，争议解决方式约定为仲裁。中赢公司将案涉工程转包给青岛向荣建筑劳务有限公司（以下简称：向荣公司）并签订《四方中学内部承包协议》，争议解决方式约定为仲裁。嗣后，因工程款结算问题，向荣公司起诉市政公司，法院列市政公司为第三人。
【法院认为】通常情况下，实际施工人以发包人为被告主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，人民法院应当受理。然而，本案的特殊之处在于市政公司与中赢公司及中赢公司与向荣公司均约定有仲裁条款，排除了人民法院管辖。本案的基础法律关系为市政公司与中赢公司签订了《建设工程施工合同》及中赢公司与向荣公司签订了《四方中学内部承包协议》，故向荣公司应当受到仲裁条款的约束。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而前述事实的认定业经仲裁条款排除人民法院管辖。
五、结论
当事人在选择争议解决途径时约定仲裁，是基于对仲裁程序的信赖。在建设工程施工合同纠纷中，上下游之间对争议解决途径约定不一致时，应通过那种途径解决纠纷，应基于实际施工人向发包人主张权利的基础法律关系，并且不但要厘清结算关系应在哪种程序中审查，也要考察各方当事人对履行合同的预期。
当发承双方约定了仲裁，而承包人与实际施工人约定诉讼时，虽然实践中主流观点认为实际施工人可以在诉讼程序中向发包人主张权利。但笔者认为，这种观点是基于以结果为导向的制度安排，从保护实际施工人利益的角度出发不无道理。但至少在实际施工人以承包人名义参与投标或以承包人名义与发包人签订合同的情况下，由于实际施工人已经知晓仲裁条款的存在，其不能在诉讼程序中向发包人主张权利也符合预期。同时，因为诉中必须审理发包人欠付承包人工程款的金额，这种结算关系因有仲裁条款的存在而排除了法院管辖。
当发承双方约定诉讼，而承包人与实际施工人约定仲裁时，实际施工人向发包人主张权利的基础法律关系是其与承包人之间的合同，在基础法律关系中既然约定了仲裁，就排除了法院管辖。