律师视角解读知识产权行为保全司法解释

一、知识产权行为保全规定出台的背景
行为保全，又称为临时禁令，是指在终审判决作出前经一方当事人申请，法院责令另一方当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为。为履行入世承诺，依据TRIPS协议中关于临时措施的规定，我国于2000年先后修改的专利法第六十六条，商标法第六十五条及著作权法第五十条均增加了关于行为保全的规定。同时，最高人民法院分别颁布了《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（以下统称为两个诉前停止侵权司法解释），确立了知识产权诉前行为保全制度。为适应民事审判需要，2012年新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条和第一百零一条增加了关于诉中和诉前行为保全的规定，将行为保全制度扩大至所有民事领域。
鉴于在审判实践中对诉前行为保全制度的不同适用标准，为适应司法审判的需要，2018年11月26日《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《行为保全规定》”）应运而生。该规定共21条，细化了知识产权行为保全的范围、申请主体、管辖权法院、保全必要性的考量因素、申请书及载明的事项、审查程序、申请错误的归责原则等方面的内容，为行为保全在知识产权领域的适用提供了更强有力的法律依据。
二、知识产权行为保全规定的亮点
《行为保全规定》在原有两个诉前停止侵权司法解释的基础上进一步细化了行为保全的内容，为司法实践提供了明确的指导意见，具体如下：
1.适用范围扩大至所有知识产权与竞争纠纷
行为保全规定第一条明确将《民事案件案由规定》中的知识产权与竞争纠纷纳入诉前行为保全的范围，突破了此前的司法解释仅适用于商标、专利两个领域这一局限性，为植物新品种、网络域名、不正当竞争与垄断等领域的诉前行为保全提供了明确的法律适用规范，避免了前期诉前行为保全在上述领域适用难的问题。同时，依据两个诉前停止侵权司法解释，申请诉前停止侵犯知识产权行为的申请人应当是知识产权权利人、独占许可的被许可人，以及权利人不申请时的排他许可被许可人；普通许可的被许可人是否能够独立提出申请，虽然在部分司法实践中法院已经从保持诉讼主体与行为保全主体资格一致性的角度允许普通许可人提起行为保全，但在具体实践操作中仍存在一定的不确定性。《行为保全规定》第二条明确规定“普通许可合同的被许可人经权利人明确授权”可单独提出申请，该规定扩大了申请人的范围，起到了正本溯源的作用，这符合司法实践的客观需要。
2.程序上明确规定事前询问制度
《行为保全规定》第五条规定，人民法院采取行为保全措施应当以询问为原则，以不询问为例外，不询问仅适用于“情况紧急”或“询问可能影响保全措施执行”等情形。两个诉前停止侵权司法解释，均采取了先作出裁定，再在复议中就有关要件进行审查、听取当事人意见的做法，此种做法有利于保证行为保全程序的高效、快捷，但一定程度上也给部分恶意申请人可乘之机，可能存在恶意损害被申请人的合法利益及浪费司法资源的情形。《行为保全规定》将“事前询问当事人制度”前置，要求“人民法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人”，被申请人在询问环节就可对申请人的申请作出相应回应，而并不是仅能在法院作出裁定后方可提起复议程序救济，这为法院作出保全裁定提供了相对客观的判断基础，该措施兼顾了诉前行为保全的高效性和便捷性，一定程度上通过事前询问减少了部分案件中不必要的复议程序发生，有利于节省司法资源。
3.细化了申请行为保全的认定标准
《行为保全规定》第七条吸收了司法实践中法院对诉前行为保全申请的认定标准，如在北京知识产权法院审理的“中国好声音”案（（2016）京73行保1号浙江唐德影视股份有限公司与世纪丽亮（北京）国际文化传媒有限公司申请保全案件）中，该案中法院确定了四条考量标准，即包括申请人的请求是否具有事实基础和法律依据（包括权利效力是否稳定），是否具有“难以弥补的损害”，不适用诉前行为保全对申请人造成的损害是否大于适用对被申请人造成的损害，责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益等；第七条除列举上述四项认定标准外，还通过兜底性规定的形式，对审查申请的综合考量因素做出规定。同时，《行为保全规定》第八条还将判断“知识产权效力是否稳定”的标准进一步细化，确定了在判断权利稳定时考量的因素应包括所涉权利的类型或属性，是否经实质性审查，是否存在权属争议，是否处于宣告无效或撤销程序及其他可能导致权利效力不稳定的因素。这一规定无疑给各地法院打了一针强心剂，提高了司法实践的可操作性。
4.确定了申请错误的客观归责原则
民事诉讼法和两个诉前停止侵权司法解释均未明确认定保全错误的归责原则，部分法院在案件中会参照财产保全错误的归责原则，而适用侵权责任归责，多以申请人是否存在主观过错作为判赔的认定标准，如陕西省高级人民法院审理的（2013）陕民三终字第00060号咸阳西秦生物科技有限公司、礼泉西秦化工有限公司)与罗门哈斯国际贸易(上海)有限公司申请诉前停止侵害专利权损害责任纠纷案。但是，鉴于财产保全与行为保全具有本质上的差异，行为保全在某种程度上是生效判决的提前执行，是申请人权利的提前救济，而财产保全仅是履行生效判决的保障性措施，所以，将财产保全错误的侵权归责原则适用于行为保全较为不妥。《行为保全规定》中，最高院借鉴了TRIPS协议及其他国家的域外司法经验，区别对待财产保全和行为保全，并在第十六条明确规定了适用客观归责原则，该归责原则可促使申请人提起行为保全时更严肃审慎，有利于平衡申请人与被申请人双方间的利益。
5.针对不同类型知识产权采取分类施策
《行为保全规定》区分知识产权的不同类型采取行为保全措施，坚持贯彻分类施策。在《行为保全规定》第八条对“知识产权效力稳定”的判定中，基于知识产权的不同类型，充分考虑和区别所涉权利的类型和属性，妥善作出效力稳定的判定，如对于涉及著作权、商标权的行为保全案件，经初步审查事实清楚、证据充分的，应及时采取措施制止侵权；但对于侵权认定较为复杂的专利纠纷，尤其是发明专利纠纷，应经技术比对审查后谨慎对待。并且《行为保全规定》第九条区分不同种专利权的产生基础和条件，以及权利申请是否经过权利实质性审查等方面的内容，对实用新型专利、外观设计专利申请行为保全提出了更为严格的要求。上述规定均体现出《行为保全规定》坚持分类施策，该规定更有利于司法实践操作中，法院依据案件所涉不同类型的权利，因地适宜的适用合适的审查标准。
综上所述，《行为保全规定》吸纳总结了最高人民法院多年来积累的司法实践，明确了司法实践中长期存疑问题的解决思路，为现阶段知识产权行为保全司法审判提供了基本指引，该规定的发布实施对于知识产权及竞争纠纷领域的案件具有极其重要的作用。鉴于知识产权与竞争纠纷的复杂性和多样性，在司法实践中关于知识产权行为保全的“情况紧急”和保全申请的“综合考量因素”的认定方面可能还会遇到很多的问题，这为法院也保留了一定的自由裁量空间。可以预见的是，随着知识产权行为保全案件数量和经验的积累，行为保全制度应该会在现有基础上有新的发展。