新冠肺炎疫情下的合同履行与责任

新冠肺炎疫情来势汹汹，与2003年的非典相比有过之而无不及，让人猝不及防。许多企业对此忧心忡忡，因为合同的履行成为一个巨大的难题。对此，媒体发布法律问答、法律知识分析等内容，解答疫情下的法律问题。这其中，出现最多的一个法律名词就是“不可抗力”。
新冠肺炎疫情是否当然属于不可抗力，有无适用情势变更之可能，为何不是商业风险······围绕合同的履行和责任免除，针对不可抗力、情势变更、商业风险三个法律概念进行解析。
01 不可抗力之分析
不可抗力依据《民法总则》《合同法》，指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。其中，不能预见属于主观要件，不能避免和不能克服属于客观要件。不能预见，是指当事人在签订合同时，按照通常的社会认知能力是不可能预测到会发生某种事件；不能避免，是指当事人已经尽了最大的努力，但仍然无法避免某种事件的发生；不能克服，是指当事人在事件发生后已经尽了最大的努力，但仍然不能克服事件所造成的损害后果，致使合同不能履行。
针对以上“三不”构成要件分析，疫情属于突发的公共卫生事件，显然不能预见；疫情由自然界的病毒引起，具有传染性，无法避免；疫情造成的损害后果不能克服，基本满足不可抗力的构成要件。
目前暂无由疫情的民事合同案例，但从历史上，非典引发的合同纠纷中，有的法院认为疫情的爆发和扩散，虽然影响力可以很广，但是其不属于不可抗力且并不能成为不履行合同的理由，毕竟是可以预防，可以防治的。典型的案例为尹华虎诉张家界泰安客运有限公司车辆租赁合同案；又据媒体近日报道，荷兰皇家壳牌有限公司和法国道达尔公司声明拒绝接受其液化天然气买家中国海洋石油总公司的不可抗力通知。这是我国新冠肺炎疫情暴发以来，首例国际级供应商反对买家以此为主张退出合约。通过以上横向和纵向对比就发现，关于疫情是否属于不可抗力仍然存在着不同的看法。
尽管2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在回答记者提问时亦认为疫情属于不可抗力。据此，许多新闻媒体均采用醒目标题，报道新冠肺炎疫情按属于可抗力，不承担合同不履行责任。然而，值得注意的是，在我国目前有权的法律解释中，全国人大常委会法工委并没有配置相关的解释权力。何况，对于该不可抗力的“解释”并没有以规范性文件的形式下发或公布，而是非正式“回答记者提问”，相关解释的效力是存疑的。
02 情势变更与不可抗力的区分
与不可抗力已有法律明文规定不同，情势变更没有法律的具体规定，而是来源于学理，并最终在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》中得到界定。依据司法解释第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
依据司法解释，可以得出以下结论：首先，情势变更与不可抗力相斥，二者不能同时存在；其次，情势变更的适用必须通过诉讼的方式；最后，情势变更的后果可以是变更，也可以是解除。
不可抗力与情势变更都属于订立合同时无法预见的、合同履行中不确定性的意外情况变化，但二者的实质区分在于合同基础，即合同订立时的客观社会经济条件。如果合同订立的情况发生特别重大变化，完全丧失合同基础，导致合同无法履行的，属于不可抗力；如果合同订立的情况发生重大变化，但仍然存在一定的合同基础，合同还有继续履行可能的（哪怕该履行对双方都不利的），属于情势变更。
试举一例便于理解：某人与旅行社订立旅游合同，约定春节期间前往武汉旅游。在疫情爆发的情况下，政府采取控制措施，显然春节期间武汉旅游已经不可能，完全丧失合同基础（由于武汉的“封城”不存在合同履行的客观条件），此种情形下即为不可抗力；而如果是地处武汉的建设工程施工合同，尽管受到疫情影响工人暂时无法复工，但合同履行的基础依旧存在（疫情不会导致建筑物损毁，疫情过后即可复工），可以通过顺延工期的方式继续履行。
当然，也许有人会说，旅游合同可以变更合同内容，比如将春节的武汉旅游变更为国庆节，完全可以通过延后时间的变更达到履行的可能，应当是情势变更才对，怎么会是不可抗力？其实，该种思考忽略了一个基础问题：不可抗力与情势变更都属于法定的合同履行问题，而上述旅游合同的时间延后属于约定变更。
发生意外情况之时，如合同双方协商一致，无论是变更还是解除，完全属于当事人“契约自由”的权利行使，法律不加干涉（约定优先于法定）；但若一方坚持履行，不予改变合同之时，基于公平原则，法律赋予了强制改变合同的不可抗力与情势变更。简言之，在双方达成一致的前提下，合同改变属于约定的变更或解除，不会引发法律的强制性介入，也就不存在不可抗力与情势变更的问题。
再进一步推敲，假设旅游合同中消费者坚持不可抗力解除合同，经营者坚持情势变更延期履行的，则需要看合同基础的情况进行分析。尽管国庆节同样具有7天长假，看似与春节无异，但由于旅行的意义在于满足精神需要、放松身心，消费者的主观感受对合同的目的和意义起到决定性作用。在消费者不愿意延期（变更）的前提下，合同基础荡然无存，应尊重消费者的意愿按照不可抗力解除。这也是建设工程施工合同一般应认定情势变更而非不可抗力的原因：施工合同标的为客观的建筑物且履行期较长，疫情延误工期但不会导致完全无法履行，合同基础尚存。
不过，由于不可抗力致使合同延迟履行的不承担责任，而情势变更也可以导致合同的解除，二者在实际运用中的效果没有区别，对当事人权利义务的影响是一致的，确实也没有必要在名义上纠结。只是依据法〔2009〕165号文件，需要在案件中适用情势变更的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。该程序规定过于严苛，难度较大。
03 商业风险如何确定
商业风险本质上也是不确定性的意外情况变化，和不可抗力与情势变更不同的是，商业风险在当事人在订立合同时是有一定预见性。
不可抗力与情势变更之所以成为法定事由强制介入并改变合同，原因即在于合同订立与合同履行可能存在“时间差”，订立时所预期的履行条件可能发生重大变化导致合同履行有困难，甚至无法履行。由于该变化属于当事人难以预见的意外情况，若强行履行合同及追究违约责任，势必对合同一方或双方不利，故需要法律进行调整，确保权力义务的衡平。
而商业风险则存在一定的预见性，即合同订立时当事人一方或双方对风险事件的发生存在一定的认知，并愿意接受该风险带来的影响（后果）。现代商业社会“风险与收益成正比”，为了更多的收益寻求冒险恰恰是经济人的理性选择，无可厚非，法律对此不作干涉，甚至通过公司的有限责任等制度予以支持鼓励，但并不表示风险完全不由当事人承担，对于合同的订立和履行，相关风险依旧属于当事人权利义务的一部分，由当事人自行承担。
商业风险的预见性较大，属于当事人在已有充分认知前提下的后果接受，一般容易与不可抗力、情势变更进行区分。但由于概念之间并不存在明确的标准，有时也会引发争议，需要根据合同的内容和具体情况来进行判定。比如，当事人订立房屋买卖合同后，房屋所在地政府颁布“限购”等措施对房地产市场进行调控的，如买方因为政策丧失购房资格无法过户至本人名下的，由于当事人对限购政策不具有认知，无法避免并克服，属于不可抗力；但若由于政策出台导致市场行情看好，房价在订立合同后猛涨的，鉴于卖方理应了解房地产市场的可能变化，属于商业风险，不得对合同进行涨价（情势变更价格），更加不能依据不可抗力解除。