一、前言
2020年1月1日，《外商投资法》及其《实施条例》开始施行，《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》及相关实施条例和细则等同时废止。原有外商投资企业应在五年过渡期内依照《公司法》调整其组织形式及组织机构并办理变更登记（“架构调整”）。自2025年1月1日起，对未依法完成架构调整的外商投资企业，市场监督管理部门将不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。
目前尚未完成架构调整的外资保险公司，尤其是按照《合资企业法》设立的中外合资保险公司，需要在不足一年时间内完成章程修改、股东会搭建、公司治理结构调整、市场监管备案等工作。架构调整会对公司治理产生重大影响，并涉及较为复杂的金融监管审批和合规要求，实施难度不小，需要充分重视。鉴于法律法规及监管规则对如何完成架构调整没有详细规定，我们根据近期协助数家保险公司进行架构调整的经验，就架构调整的一般流程以及可能涉及的主要问题进行简单介绍和讨论。
二、架构调整的一般流程
根据我们的经验，架构调整的主要流程如下：
1）修改章程并取得金融监管部门批准。公司与股东以及股东之间就架构调整的主要内容协商一致后，公司需要相应修改其章程。章程修改不仅要新增股东会并明确其职权及会议机制等，还需要根据监管规定和公司实际情况相应调整公司治理安排。其中涉及的一些主要问题，本文第3部分将有讨论。
2）向当地市场监管部门办理章程变更备案。
3）召开第一次临时股东会。由于公司的董事和监事（职工代表除外）将由股东委派产生改为股东提名及股东会选举产生，公司在新章程获得监管批准后应完成提名流程，并召开股东会，选举董事和监事。
架构调整过程中调整或新增董监高人员的，需要办理相应的任职资格核准，并履行必要的董事会、监事会程序，完成有关公司登记变更事项。公司需要通盘考虑各项调整变化之间的前后顺序和衔接安排，以便高效合规地完成架构调整。
三、架构调整所涉及的一些主要问题
- 股东会的设置
在架构调整后，股东会将取代董事会成为公司最高权力机构。公司需要根据法律法规、监管规定和公司实际情况，设定股东会的具体职权及其会议机制。根据《公司法》（如无特别标注，均指现行有效的2018年修订版；将于2024年7月1日生效的2023年修订版与2018年修订版有重大不一致的，将予以说明）以及国家金融监督管理总局的相关规定，公司的重大事宜需由股东会通过，包括公司增减资、合并、分立、解散、清算和变更公司形式、利润分配和损失弥补、章程修改等。根据合资公司的具体情况，可以在公司章程中赋予股东会更多的职权。根据《公司法》规定，股东会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的以外，由公司章程约定。《公司法》已明确规定的事项，如有权提议召集临时股东会的主体以及修改章程、增资减资等事宜需要代表三分之二以上表决权的股东通过等，章程不得做出相反的约定（但实务中观点一般认为可在公司章程中做出更严格的约定）。在此之外，合资各方可根据合资公司具体情况酌定股东会的职权范围及议事方式和表决程序等。其中，以下事宜需合资公司特别注意：
1）股权转让是否还需要董事会批准
《合资企业法》规定，如某一合资方拟将其持有的合资公司股权转让给非股东的第三方时，必须得到其他合资方的同意。《公司法》则要求异议股东按照同等条件购买拟转让股权，否则视作同意转让，但《合资企业法》没有此规定。2023年修订的《公司法》删除了同意权的规定，仅保留了优先购买权。在部分合资企业中，合资合同及公司章程就股权转让规定了一些限制条件，例如要求股权转让必须取得合资公司董事会的批准（包括一致批准、多数批准或多数批准并且合资各方至少有一名委派董事投票赞成等）。
《公司法》并未禁止合资各方就合资公司的股权转让约定更多的限制，相反明确规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。因此，基于合资各方的合意，合资公司章程可以约定股权转让需要董事会（或股东会）批准以及相应的表决要求。该等约定可以赋予非转让方股东在股东会或董事会层面否决拟议的股权转让，这是合资方限制股权转让的一种手段。
2）董事会无法履职时股东会如何代行职权
对于董事会产生僵局而无法作出决议的情形，一些合资公司在其章程中约定了相应的僵局解决机制，例如先由合资各方沟通，取得一致意见后，董事会再据此进行表决。但对于部分董事缺位或因客观原因无法履行董事职责，导致董事会会议无法召开或虽能召开却无法达到表决阈值、无法通过决议等情形，该等机制并不能解决。
根据《银行保险机构公司治理准则》（“《治理准则》”），因董事被股东大会罢免、死亡、独立董事丧失独立性辞职，或者存在其他不能履行董事职责的情况，导致董事会人数低于公司法规定的最低人数或董事会表决所需最低人数时，董事会职权应当由股东会行使，直至董事会人数符合要求。但是监管规定并没有明确在股东会代行董事会职权时应当遵循何种参会要求和表决流程（例如如果部分事项在董事会表决时必需取得某一方股东所提名董事的同意，那么在股东会审议该等事项时是否也必需取得该方股东的同意，尽管章程中没有此要求）。因此，在进行架构调整时，建议合资各方就此进行讨论，确定在股东会代行董事会职权时所需遵循的参会要求和表决流程等，决定是否在公司章程中予以明确约定，以便未来执行。同时，也要考虑该等约定与僵局条款之间的勾稽关系，确保条款能够反映合资各方的真实意图。
3）关联交易审议及回避
根据《银行保险机构关联交易管理办法》，合资公司的一般关联交易按照公司内部管理制度和授权程序审批，重大关联交易由董事会审批。董事会会议所作决议须经非关联董事2/3以上通过。出席董事会会议的非关联董事人数不足三人的，应当提交股东会审议。如合资公司因回避原则而无法召开股东会的，仍由董事会审议且不适用回避的规定，但关联董事应出具不存在利益输送的声明。
尽管监管规定已经就重大关联交易的审议流程给出上述较为明确的规定，但这些规定在落实过程中往往还需要合资各方就关联股东/董事的认定程序、回避程序以及与之相关的会议召开及表决流程取得一致意见，并视情况决定是否在章程中予以载明，以减少未来争议。我们理解，在合资公司仅有两名股东且各持50%股权的情况下，董事会因董事回避而无法审议关联交易的主要原因是其中一方股东是关联交易的一方。如各方不希望该方与合资公司的关联交易将由另一合资方单独全权决定，则双方需要考虑如何在章程中更为具体地约定关联交易的审议及回避事项，在满足监管规定的前提下充分保障合资各方的利益。 - 董事会层面的调整
《合资企业法》规定，合资公司股东根据章程规定委派董事及董事长/副董事长，股东因而可以控制相应的董事会席位。架构调整后，除职工代表董事以外，董事由股东提名，经股东会选举产生。合资各方需考虑架构调整中的诸多细节安排，有效落实对董事会相应席位的控制和影响。董事选任机制的设定，不仅需要基于各方的商业诉求，还需充分考虑监管规则对于董事提名和选举的限制性规定，在章程中落实合适的董事选任机制。
此外，还需考虑架构调整过程中如何平稳合规实现董事会调整，主要包括是否产生新董事（例如独立董事、职工代表董事），董事长、副董事长的选任，以及董事会换届（如需）的时间和流程安排等问题。
1）董事提名和选举
《公司法》并未明确限制股东的董事提名权，公司章程可对此进行约定。但《治理准则》等监管规定对保险公司的董事提名权施加了一些限制，例如：同一股东及其关联方提名的董事原则上不得超过董事会成员总数的三分之一；已经提名非独立董事的股东及其关联方不得再提名独立董事；已经提名董事的股东及其关联方不得再提名监事等。
合资保险公司的股东结构一般较为简单，各股东一般均有权按照其持股比例委派董事。但架构调整后，董事会结构可能会有变化，各方对董事会的控制和影响也可能发生相应的变化。架构调整需要修改公司章程并取得金融监管部门的批准。金融监管部门在审查公司章程时可能会要求合资公司按照上述监管规定调整董事会结构及董事提名安排。例如，金融监管部门可能会要求尚未设置独立董事的合资保险公司增设独立董事。但由于各股东已经提名了非独立董事，根据上述监管规定，独立董事应由提名薪酬委员会或监事会提名，因而股东可能无法直接决定独立董事的人选。又例如，持股达到或超过50%的股东根据其持股比例应当获得半数或以上董事的提名权，但根据上述监管规定，其提名的董事原则上不得超过董事会成员总数的三分之一。如果上述监管规定严格实施，对合资公司会造成较大影响。根据我们的经验，由于相关监管规则本身留有一定的解释和执行灵活性（例如《治理准则》对有限责任公司是参照适用），合资公司可以就一些特定的公司治理安排与金融监管部门进行沟通，争取在遵守监管规定和满足商业诉求之间取得平衡，从而获得监管部门的理解和认可。但需要注意，即便有关公司治理安排已取得监管部门的理解和认可，未来在进行公司治理监管评估时，仍有可能被认定为并不完全符合相关监管规定，从而影响监管评估分数。
合资保险公司股权结构较为简单，一般可采取等额选举的方式选举董事（即候选人数与待填补董事席位数相同），且不采用累积投票制。但核心在于股东如何确保其提名人选能够当选董事及在当选后必要时能够被撤换。一种做法是在合资合同和/或公司章程中约定各方有义务投票支持他方依照章程提名及撤换董事，未投赞成票或未参会股东所持表决权不计入有效参会和表决数。此外，根据《治理准则》，董事长、副董事长选任不再通过股东委派，而由董事会全体董事过半数选举产生。尽管合资各方可在章程中约定董事长、副董事长应由某方提名的董事担任，并约定各自有义务促使其提名董事予以投票支持。但实践中，该等有关投票支持的约定，其效力具有一些不确定性，必要时需要提前与监管部门沟通确认。
2）董事会换届
由于上述不确定性，如果在架构调整前后董事会面临换届的，合资各方通常会希望按照现行有效的章程完成换届，以确保董事会平稳过渡。因此在董事会任期届满之前尽快确定章程修订和董事会换届的具体流程和时间表，尽快完成架构调整。从程序角度考虑，如果董事会当前任期届满时章程修订尚未获得、但预计很快会获得监管批准的，合资公司可考虑与监管部门沟通，暂缓董事会换届，待章程修订获得监管批准后再根据新章程的约完成董事会换届。 - 高级管理人员的提名、聘任和管理
不同合资公司对于高管人员的提名、聘任和管理有着一些不同的安排，但一般按照董事会决议进行聘任和解聘。在《治理准则》出台后，监管部门十分重视高级管理人员的提名及任免决策流程。因此，如果合资公司章程有关高级管理人员的提名、聘任和管理的约定与《治理准则》《董事监事高级管理人员任职资格管理办法》等监管规定不一致的，合资各方应根据实际情况予以调整，必要时与监管部门提前进行沟通，获取理解和支持。
需要注意的是，《治理准则》规定保险公司董事会聘任和解聘公司总部级别的高级管理人员需要获得“全体董事三分之二或以上”赞成票，但因为监管规定要求公司设置至少1/3独立董事以及任一股东及其关联方合计提名不得超过1/3董事，所以如果某一方股东能够获得全部独立董事的支持，可能就掌控了高级管理人员的选任和更换。 - 监事（会）层面的调整
目前有许多合资保险公司尚未设立监事会，而是根据《公司法》的规定，设置1至2名监事。但根据有关保险监管规定和我们的经验，设立监事会更够更好地满足有关监管要求、避免在公司治理监管评估中失分。
无论是否设立监事会，架构调整后，股东监事将由股东委派产生改变为股东提名及股东会选举产生。根据《治理准则》等监管规定，金融监管部门可能会要求合资公司设立监事会、配备至少1/3的职工监事以及1/3的外部监事并遵守“已经提名董事的股东不可再提名监事”的限制性规定。公司需要相应调整监事任免安排，比如将原来股东提名监事的安排调整为监事会（或在未设立监事会的情况下，监事）提名监事，必要时与金融监管部门沟通，取得监管部门的认可。监事调整涉及的诸多事项，例如提名时间、提名者身份、与章程修订及股东会第一次会议的时间顺序等，需要提前考虑确定，确保符合公司章程及监管规定。设立监事会的，还需要考虑职工监事及外部监事的提名及选任流程。
2023年修订的《公司法》允许规模较小或股东人数较少的有限责任公司以及设有董事会审计委员会的有限责任公司不设监事会/监事，而由审计委员会行使监事职权。但是在这种情况下，职工人数超过300人的，需要在董事会中增设职工代表董事。此外，我们了解到一些地方国资监管部门已经出台相关监管文件，取消了有关国有企业监事会和监事的设置要求。公司需要关注相关法律法规、监管规定及监管政策的变化，了解最新动向，及时做出相应调整。
四、小结
以上是我们在协助一些外资保险公司进行架构调整过程中所遇到的一些共性问题。保险公司各自的具体情况不尽相同，架构调整过程中还可能涉及一些其他问题，例如临时负责人的选任、董事会专门委员会的设置及运作等。架构调整过程中，上述各有关事项需要统筹协调、相互衔接。治理架构调整需要公司与股东、股东之间进行充分沟通，争取所有利益相关方的理解和支持。因此，尽管《外商投资法》规定的过渡期还有近一年时间，我们仍建议有关外资保险公司尽快启动架构调整工作，制定详细的工作计划和时间表，积极推进，按时、顺利地完成架构调整，保持公司的稳健运营。
2023年修订的《公司法》将自2024年7月1日起施行，因此在架构调整过程中，公司需要及时关注有关法律法规及监管规定的最新变化（特别是金融监管部门可能相应修改的有关监管规定)，统筹考虑公司治理架构的各种安排，包括但不限于是否根据新修订的《公司法》将公司法定代表人变更为代表公司执行事务的某一董事、是否设置监事会、完善职工代表大会制度、调整公司内部管理权限等。