合同订立篇：10个常见劳动问题及实务建议（下篇）

问题六
因劳动者原因不与用人单位签订劳动合同，如果用人单位自用工之日起超过一个月继续用工的，是否需要向劳动者支付二倍工资差额？
相关规定
《劳动合同法实施条例》
第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
实务建议
根据上述规定可知，用人单位应当自用工之日起一个月内通知劳动者签订劳动合同，如果劳动者不签订的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，且无需支付经济补偿金；如果用人单位没有及时书面终止双方劳动关系而是继续用工的，则自用工之日起超过一个月不满一年的期间，需依法向劳动者支付二倍工资差额。
建议用人单位自用工之日起一个月内书面通知劳动者签订劳动合同，劳动者拒不签订的，用人单位及时终止与劳动者的劳动关系，避免继续用工产生二倍工资差额的法律风险。
问题七
用人单位的人力资源部门负责人或工作人员以用人单位未依法订立书面劳动合同为由，主张二倍工资差额，能否得到支持？
相关规定
《广西壮族自治区高级人民法院 自治区人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的指导意见》
第三条 劳动者以用人单位未依法订立书面劳动合同为由，主张二倍工资差额，有下列情形之一的，不予支持：
（五）用人单位的人力资源部门负责人或工作人员向用人单位主张二倍工资，用人单位能够证明订立劳动合同属于该人力资源部门负责人或工作人员工作职责的，但有证据证明该人力资源部门负责人或工作人员向用人单位提出订立书面劳动合同而被拒绝的除外。
实务建议
用人单位对于人力资源部门负责人或工作人员未签订书面劳动合同的二倍工资差额的责任承担能否免除，主要取决于用人单位能否提供证据证明订立劳动合同属于该人力资源部门负责人或工作人员的工作职责。
建议用人单位通过制定或完善规章制度，明确各个岗位的工作职责，避免发生纠纷时因举证不能而承担不利的法律后果。
问题八
用人单位能否在劳动合同中对扣除劳动者工资的情形进行约定？
相关规定
《广西壮族自治区工资支付暂行规定》
第十九条有以下情形的，用人单位可以从劳动者工资中扣除：
（一）依法签订劳动合同中明确规定可以扣除的费用；
（二）用人单位依照依法制定并经职工代表大会批准、公布的规章制度的明确规定，对劳动者处分、要求劳动者赔偿损失的费用。
按照前款（一）、（二）项规定扣除后的工资余额不得低于当地最低工资标准。其中按前款（二）每月扣除的工资不得超过劳动者本人当月工资总额的20%。
实务建议
用人单位可以在劳动合同中就扣除劳动者工资的情形进行约定，从劳动者工资中扣除相关费用时，注意保障劳动者的合法权益，不得超过规定的扣除比例并保障扣除后劳动者的工资余额不低于法律规定的最低标准。
问题九
用人单位能否与劳动者仅签订试用期合同？
相关规定
《劳动合同法》
第十九条第四款 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
实务建议
劳动合同仅约定试用期的，意味着用人单位放弃对劳动者进行试用期考核的权利，试用期即是劳动合同的期限。用人单位仅签订试用期合同并不能起到对劳动者试用期考核的作用。
建议用人单位在劳动合同中设置劳动合同期限条款的同时，设置试用期条款，并通过制定试用期相关考核制度及考核标准对劳动者进行试用期考核。
问题十
劳动者试用期届满，用人单位能否根据劳动者在试用期的表现，与劳动者协商约定延长试用期？
相关规定
《劳动合同法》
第十九条同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
实务建议
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，因此，劳动者试用期届满，用人单位与劳动者协商约定延长试用期是不受法律保护的。
建议用人单位通过制定《岗位录用条件》及《试用期考核标准》对劳动者进行试用期考核并做好相关考核记录，如经考核劳动者在试用期间不符合录用条件的，用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条第（一）项的规定，与劳动者解除劳动合同。