“从涉民营企业典型案例看保护民营经济发展方向”研究系列三：运用出罪思维 区分罪与非罪

近年来，检察机关坚持把服务和保障非公有制经济健康发展作为服务大局的重要内容，先后制定实施了《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》等意见。选定此主题，可以帮助贵州省检察院进一步统一、规范省内涉民营企业案件的执法、司法标准，使省检察院充分发挥检察职能，做好民营企业的发展与保护工作，能不公诉的就不公诉，避免民营企业遭受不该有的刑事责任处罚。
民营企业在日常的生产经营中，时时刻刻都在与社会发生关系，产生纠纷也在所难免。在对众多民营企业行为产生的纠纷进行规制时，检察机关应在认真学习中央政法委做出的《关于切实防止冤假错案的规定》（中政委[2013]27号）基础上，为了避免有冤案、错案的发生，基于保护民营企业发展的考量和目的，牢固树立法治思维，在办案中注意严格区分和正确把握“七个界限”：即（1）经济纠纷与经济犯罪的界限、（2）个人犯罪与企业违规的界限、（3）企业正当融资与非法集资的界限、（4）经济活动中的不正之风与违法犯罪的界限、（5）执行和利用国家政策谋发展中的偏差与钻改革空子实施犯罪的界限、（6）合法的经营收入与违法犯罪所得的界限、（7）非公有制企业参与国企兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产的界限。
首先，在案件的办理中，对涉及到的刑法相关罪名，应严格理解每一项构成要件（要素）的实质含义，深刻把握立法原意，不轻易入罪，不做表面化理解和解释，谨慎提起公诉，使民营企业（家）不因此枉陷罪责深渊；此外，必须坚持刑法的谦抑性立场，严格遵守罪刑法定原则，坚决贯彻落实证据裁判、疑罪从无和有利于被告等规则，对于法律政策界限不明，罪与非罪、罪与轻微过错不清的，要慎重妥善处理，加强研究分析，注意听取行业主管、监管部门意见，坚决防止把一般违法违纪、工作失误甚至改革创新视为犯罪，确保办案的质量和效果。
其次，鉴于民营企业与国有企业相比尤为脆弱，在运用出罪思维可以将民营企业（家）出罪理由的支持下，省检察院应坚决做好审慎思考，对民营企业全力做到既不放纵犯罪行为、也不错判一般违法或轻微过失行为。坚决不因为刑事误判而影响到企业正常运转和发展，保障实现依法惩治犯罪者、支持创业者、挽救失足者、教育失误者。
在实务中，基于保护非公有制经济发展的背景下，全国各区域、各层级的检察院、法院均发布过涉民营企业保护的典型案例。通过对这些案例总结、甄选之后，发现有关这一主题的案件数量最多、所占比例最大。案件内容涵盖到方方面面，如经济纠纷、民事纠纷与刑事犯罪的区别、行政违法与刑事犯罪范畴、个人犯罪与单位意志的分割。其中，鉴于民营企业普遍存在融资难、借款难的痛点，为满足民营企业的融资、借款需求，营造良好的经济发展环境，对涉及融资类的罪与非罪区分也应给予重点关注，如买卖汇票行为与资金支付结算业务、正常融资与非法集资等的区分。
当前民营企业受到资金与人才短缺、技术和管理水平不高、创新能力弱以及历史政策、法规、相关案例等的影响，存在一定的资本外逃现象。且民营企业家一般法律、法规意识较为薄弱，经营操作过程中容易存在误以为只是不合规或简单违法而实施的行为实质导致触犯刑事法律、进而招致刑事法律制裁的情形。这些尤其需要将民营企业及其领导人的刑事法律风险防控在一个可预见、可控制和可操作的范围以内。
另外，从相关的企业家犯罪研究报告中可以看出，民营企业家犯罪形势严峻，并呈现不断增长势头，这不仅涉及民营企业家的“生存”，更危及企业的存续和企业职工的生计，影响经济发展和社会稳定的大局。面对中国经济发展的新常态，尤其是“使市场在资源配置上起决定性作用”、“积极发展混合所有制经济”和“支持非公有制经济健康发展”已成为国家经济改革重要内容的大背景下，如何把握民营企业家犯罪的基本特征，如何反思民营企业家犯罪背后的制度性困境，并在此基础上探寻有针对性的防控对策，以此在充分激发民营企业家创新活力的同时，促进民营企业的可持续发展和民营企业家的健康成长，就成为检察机关和社会各界面临的重大现实课题。
另一方面，从刑法规定看，在涉及民营企业刑事法律风险中，不管是针对个人犯罪还是单位犯罪，都存在诸如非法经营罪等在内的口袋罪。这些使民营企业及其责任人员在日常的生产经营过程中很容易就触碰到刑法的高压线。贵商总会这一平台下本身有聚集着众多家民营企业，这些都是迫切需要做好刑事法律风险防范的对象，在这种需求的指引下也必将使座谈会的顺利开展和完成更具有针对性、更能解决民营企业家关注的热点问题。
除了上述刑事法律风险以外，将视野放大到民营企业整个风险防范中，省内检察机关面对民营企业的风险防控和抵御能力较弱问题，除正常的案件办理流程以外，还应当从根本上思考在案件办理中如何站在民营企业的角度帮助民营企业完善风险防控机制、提高风险抵御能力和意识。从当前其他各省发布的涉民营企业典型案例来看，也已经有意地关注到了这一点。如江苏省检察机关发布的“服务保障民营企业健康发展六大典型案例”中就曾明确指出：“非公企业在生产经营过程中，更要大力倡导法治教育和廉政文化，依法管理、诚信经营、预防违法犯罪，建立起一个互惠双赢的风险防控机制。”
贵州省检察机关通过送法进企业的方式，想要实现提前预防、帮助企业做好防范风险的目的。2018年以来，省检察机关采取上门走访、实地调研、座谈交流等方式，深入走访调研企业2067家，形成书面调研报告191份，为企业提供意见建议1827条；组织召开“两长”座谈会，全省各级院检察长与3252名企业代表进行了座谈，着力打造“亲清”新型检企关系；全省检察机关开展送法进企业1369次，为企业提供法律咨询，教育引导企业、企业家增强法律意识，依法经营、规范经营。在省检察院印发的《贵州省检察机关在刑事检察司法办案中服务和保障民营经济发展46条指导意见》中也明确要求，要引导、帮助企业做好风险防控和矛盾化解，积极主动为民营企业提供法律服务，不断提升服务民营经济发展的能力和水平。基于已经取得的这些良好成果，如何通过具体的检察措施进一步巩固和提高企业风险防范和抵御能力，仍然是值得“董事长•检察长”共同思考和达成的事项之一。
典型案例一——上海微微爱珠宝公司、吴微微非法吸收公众存款（宣告无罪）案
【案情简介】
上海微微爱珠宝公司（以下简称微微珠宝公司）系一家在沪经营多年的民营企业。2010年6月至2011年10月间，微微珠宝公司法定代表人吴微微以投资经营需要资金周转为由，通过出具借据或签订借款协议的方式，分别向涂某等向十余位借款人借款共计1.5亿余元，其中大多承诺较高利息，部分提供房产抵押或珠宝质押。所借款项主要用于偿还他人的借款本息、支付公司运营支出等。至案发，吴微微和微微珠宝公司对上述款项尚未完全支付本息，故被公诉机关指控犯非法吸收公众存款罪。
一审法院经审理认为，首先，从宣传手段上看，吴微微借款方式为或当面或通过电话一对一向借款人提出借款，并约定利息和期限，既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形；其次，从借款对象上看，吴微微的借款对象绝大部分与其有特定的社会关系基础，范围相对固定、封闭，不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。对于查明的出资中确有部分资金并非亲友自有而系转借而来的情况，但现有证据难以认定吴微微系明知亲友向他人吸收资金而予以放任，此外，其个别亲友转借的对象亦是个别特定对象，而非社会公众；再次，吴微微在向他人借款的过程中，存在并未约定利息或回报的情况，对部分借款还提供了房产、珠宝抵押，故吴微微的上述行为并不符合非法吸收公众存款罪的特征。
综上，一审法院认为，公诉机关指控被告单位上海微微爱珠宝有限公司及被告人吴微微犯非法吸收公众存款罪的证据不足，指控罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决上海微微爱珠宝有限公司及法定代表人吴微微无罪。一审宣判后，公诉机关提起抗诉。上海市第二中级人民法院经审理认为，原判认定事实和适用法律正确，所作的判决并无不当，且诉讼程序合法，裁定驳回抗诉，维持原判。
【典型意义】
民间融资作为民营企业重要的融资渠道，在解决民营企业资金短缺困境的同时，也增加了民营企业经营和法律风险。司法实践中要严格把握民间融资与非法集资的界限，审慎对待由于民间融资引发的经济纠纷，防止刑事手段过度干预民营企业生产经营。本案通过审理依法认定被告人既未向社会公开宣传，借款对象亦非不特定人员，其借款融资行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，依法应宣告无罪。当然，吴微微及微微爱珠宝公司的借款行为虽未构成犯罪，但依法要承担相应的民事责任。借款人陆续通过诉讼、协商等方式，确保其债权的实现。
典型案例二——王某先合同诈骗案
【案情简介】
2010年5月，甲公司与某州政府签订《投资协议书》，约定由甲公司投资并成立项目公司负责建设某高速公路项目(以下称为A项目)。随后，甲、乙、丙三家公司共同出资成立了丁公司，甲公司委派被告人王某先担任丁公司法定代表人。乙公司先期出资人民币4000万元用于验资，王某先办理验资手续后将该4000万元注册资本金归还乙公司。此后，丁公司先后与某州政府、某交通运输厅签订《特许权协议书》、《某公路特许权协议》，取得A项目开发经营资格及投融资、设计、施工建设项目以及A项目沿线规定区域内的服务设施经营权等权利。
2011年3月，某市政工程公司与丁公司签订工程承包合同，约定由某市政工程公司承包建设A项目。此后，丁公司以合作投资形式收取某路桥建筑有限公司、颜某等工程履约保证金5200万元及某石油公司转让款 6000万元，共计11200万元。后丁公司将5000万余元用于工程咨询、土地整理、勘查设计等与A项目有关的费用支出，转款1800万元给甲公司，其余资金用于投资修建战地医院陈列馆、支付员工工资、奖金及借给他人使用。同年12月至次年1月，某州政府先后三次向甲公司发函要求履行《投资协议书》，但甲公司一直未予履行，导致A项目未能按期进行。2012年3月，某州政府、某交通运输厅函告丁公司，分别解除了《特许权协议书》、《某公路特许权协议》。同年4月，某州政府公告解除了与甲公司签订的《投资协议书》。同月，甲公司董事长郭某某报案后王某先被抓获。基于以上事实，某市人民检察院指控王某先犯合同诈骗罪。
某市中级人民法院一审认定被告人王某先以非法占有为目的，伪造甲公司印章及其董事长的签名，成立丁公司后，以A项目为由，骗取多家单位或个人信任，以签订施工合作协议的形式，收取履约保证金及转让款,将其中大部分用于修建寺庙、纪念馆、借给个人使用等,其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。据此，以合同诈骗罪判处王某先有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一百万元。宣判后，王某先以“其行 为不构成合同诈骗罪”为由向省高院提出上诉。
省高院二审审理认为，一审判决认定上诉人王某先以非法占有为目的的依据不足，认定王某先伪造甲公司印章及甲公司董事长郭某某签名的依据不确实，认定王某先以修建A项目为由骗取他人信任，以签订施工合作协议形式收取保证金及转让款的证据不充分，全案证据达不到确实、充分的证明标准，故一审判决认定王某先犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足。据此，省高院依法判决：撤销某市中级人民法院以合同诈骗罪判处王某先有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一百万元的一审判决，上诉人王某先无罪。
【典型意义】
本案中，在案证据可以证明王某先有将以公司名义收取的合作投资款项部分用于合作投资以外的项目、支付员工工资、奖金及借给他人使用等行为，但同时王某先亦将部分款项用于合作投资项目支出，且在案证据不能确实、充分地证实王某先具有非法占有的目的及实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，王某先是否实施合同诈骗行为的事实存疑。
二审法院基于证据裁判、疑罪从无原则，认为对案件事实不能排除合理怀疑得出唯一结论，不能认定王某先有罪，最终依法作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决，切实保护了民营企业家的合法权益。这是对党的十八届三中、四中全会精神的有效贯彻落实。本典型案例对于指导全省法院在刑事司法实践中切实按照罪刑法定、疑罪从无等原则依法审判民营企业及民营企业家在市场经济活动中发生的纠纷，具有重要指导意义。
典型案例三——王某、刘某重大责任事故罪
【案情简介】
北京市某检察院在追诉王某、刘某重大责任事故罪一案时，发现北京某石材有限公司在特种设备登记、管理方面违反法律规定，在特种设备使用前未核对是否附有相关文件；在特种设备作业人员资质审核、管理方面存在漏洞，明知刘某不具备特种设备作业资格仍予以聘用，且未依法对特种设备作业人员进行过专门培训；在生产作业过程中，安全防护设施重视不足。针对上述问题，我们提出了严格遵守相关条例、严格特种设备作业人员准入制度、加强生产区域安全防护措施的设立、加强安全教育培训工作等五点建议。
【典型意义】
最高检指出，要深入剖析典型案件和发案规律，及时提出检察建议，帮助非公企业建章立制，堵塞漏洞。在办案过程中，除审查案件事实外，北京市某检察院重点关注民营企业的权利保护，并通过电话沟通、当面交流、到企业座谈、制发检察建议等多种方式，积极采取有效措施，充分做好以案释法工作，帮助企业提高规范经营、抵御风险的能力，具有良好的社会法律效果。