浅谈合作开发房地产合同与房地产项目转让合同的法律特征及该类型合同性质的确认

笔者从最近代理的一起名为房地产购销合同纠纷一案（以下简称：本案），实为房地产开发经营纠纷案谈谈合作开发房地产合同的法律特征及对该类型合同性质的确认依据。
本案的基本事实是：以某物业开发有限公司（拥有房地产开发资质）为甲方（下称甲方）与某投资担保公司（下称乙方）于2009年8月26日订立了一份《购销协议书》，协议约定：甲方将其位于南宁市某区某路22号某新城二期6-8#商住楼（规划建筑面积为17817㎡）以3000元/㎡整体销售给乙方，由该公司负责楼房的建设与销售，自负盈亏，甲方只需配合协助办理相关手续，楼房的建设费用从销售总额中扣除，最终建筑面积以房产局备案的建筑面积为准，多还少补；楼房销售总额为53451000元（17817㎡×3000元/㎡），楼房建设费用暂定为人民币1800万元，最终以甲方与湖南三建南宁分公司签订的施工合同包干价为准，若合同包干价与1800万元有增减，则相应增减。扣除楼房建设费后，乙方需按一定条件向甲方支付3541000元。合同还约定了乙方支付甲方款项的批次、金额和时间。合同签订后，乙方部分支付了合同约定的首期付款500万元中的300万元，之后由于乙方的原因导致合同不能继续履行，遂由甲方以乙方履行合同中存在严重违法行为导致合同无法继续履行为由提起诉讼，诉请依法解除《购销协议书》，并判令乙方立即退出施工现场，将土地交还原告。原审第一次开庭前，甲方变更了诉讼请求，诉请依法确认《购销协议书》无效，并判令乙方立即退出施工现场，退还占用的土地。乙方答辩认为《购销协议书》实质上是投资开发房地产合同，是被告投资、原告出地合作开发房地产合同，认为合同有效，应继续履行。
一审认定本案为房地产项目转让合同纠纷，并认定因乙方无房地产开发资质，《购销协议书》无效。判决：一、确认原告甲方与被告乙方于2009年8月26日签订的《购销协议书》无效；二、被告乙方于判决生效后10日内撤出宗地号5的施工场地，将该地块及所属项目返还原告甲方。
本案经广西壮族自治区高级人民法院二审后，发回南宁市中级人民法院重审。
南宁市中级人民法院重审判决认定本案的案由为房地产开发经营合同纠纷，判决：一、确认原告甲方与被告乙方于2009年8月26日签订的《购销协议书》无效；二、被告乙方于判决生效后30日内撤出宗地号5的施工场地，将该地块及所属项目返还原告甲方。
笔者认为，原审认定本案属房地产项目转让合同，不符合相关法律规定，本案争议的合同不具备房地产项目转让合同的法律特征。
因为项目转让合同通常是指房地产开发经营企业（转让人）就转让其房地产开发项目与他人（受让人）签订的合同。依据最高人民法院《关于审理房地产管理法实施前房地产经营案件若干问题的解答》（法发（1996）2号）第9条规定，项目转让合同的效力取决于是否符合土地使用权转让条件。合同签订后，转让人和受让人应当办理土地使用权变更手续，还必须到房地产开发主管部门登记备案。项目转让的实质是土地使用权转让。本案中，原告转让的不仅仅是土地使用权，还包括未来建成的房屋，实际是预售房屋，因为原告收取的转让价款中含有房屋的全部建设费用，即履行建设工程施工合同的工程款要从原告收取的转让款中扣除给施工单位，最终还是原告出钱建房。如果认定合同的性质是项目转让，则难以涵盖预售房屋这一节。
此外，本案的《购销协议书》不具有合作开发房地产合同的法律特征（即构成要件），并非是合作开发房地产经营合同纠纷。
首先，不存在原告与被告共享利润的情况。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“本解释所称的合作开发房地产合同指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险并共同经营、共同管理合作开发房地产为基本内容的协议。”合作开发房地产合同的重要法律特征是要求共享利润、共担风险。而本案中，原、被告双方于2009年8月26日订立的《购销协议书》明确约定，由被告自行负责对开发项目进行建设和销售，自负盈亏，扣除楼房建设费用后（建设费用为包干价人民币1800万元，如包干价有增减，则相应增减。）原告收取固定的卖方价款（利润）人民币3545.1万元，不与被告共享利润。因此，从合同内容看，对某新城第二期项目6#、7#、8#楼的房地产开发，原告并不参与实际的开发、建设和经营管理，无论今后项目亏损还是盈利，都与原告无关，原告在其中仅收取固定的收益不与被告共同承担经营风险。因此不符合合作开发房地产合同特有的共同投资、共同经营、共同管理、共享利润、共担风险的法律特征和性质。
其次，本案也不能认定原告与被告对本案讼争的某新城项目二期6#、7#、8#楼的房地产开发项目（下称：讼争标的或建设项目）共担风险。
本案中，由于原告与被告双方在订立的《购销协议书》中明确约定本案讼争标的由被告自行建设和销售，自负盈亏，因此今后房价的涨跌与原告无关，经营风险由被告自担。原告承担的经营风险是：1、建筑成本（建筑材料及人工费）上涨，导致其利润下降，因为根据该协议书第四、第五条，楼房建筑费用最终由原告承担，只不过是被告先垫资而已；2、假设本案建设项目拖欠了施工单位的工程款，施工单位可以向原告行使诉讼上的请求权，原告必须承担本案拖欠建设项目的工程款。3、逾期交房责任。按双方的约定，原告把房卖给被告，被告再加价对外销售，实际上存在两个买卖行为，前一行为的责任是原告承担，后一行为是被告以原告名义销售，由此产生的逾期交房责任，表面上是原告承担，但根据双方协议第五条的约定，原告可以向被告追偿，该环节的风险责任不存在双方共担的问题。被告承担的风险包括：房价下跌的风险及逾期交房承担违约责任的风险。总之，双方是各自承担风险，而不是共担风险。
可见，即使双方在合同中都承担了一定的经营风险，但是由于风险的性质不同、风险点不同、承担风险的责任的比例不能量化归于甲方、乙方承担，而是各自承担风险。同时本案也不存在共享利润的情况，如乙方销售价格低于与甲方的结算价格3000元/㎡时，则甲方拥有利润而乙方不但不享有利润，还承担亏损。可见本案确实存在甲方获利而同时乙方亏损的可能。因此本案不属合作开发房地产合同纠纷。
故，合作开发房地产合同的双方必须是一荣俱荣、一损俱损，即共享利润、共担风险，并共同经营、共同管理才符合合作开发房地产合同的法律特征。