中国企业赴美国参与基础设施投资建设常见法律问题简析

近年来，由于国内经济结构的转型调整，“走出去”战略和“一带一路”政策的推行，我国企业参与外国基础设施投资建设的步伐逐步加快。本文将结合笔者赴美参与基础设施建设的法律服务经验，对中国企业赴美投资建设基础设施项目可能遇到的几个常见法律问题进行分析，以期对其他打算赴美参与美国基础设施投资建设的中国企业有所帮助。
在新任美国总统特朗普的施政框架中，5500亿美元的基础设施建设是其中的核心。特朗普在不同场合一再重申，大力发展基础设施、重塑一套可靠高效的美国基础设施是其几大经济政策主张之一。特朗普曾表示“我们将重建我们的基础设施，而且建成的道路、桥梁、机场、中转系统和港口要让全世界嫉妒，提高所有美国人的生活质量”。
近年来，由于我国国内经济结构的转型调整，以及“走出去”战略和“一带一路”政策的推行，加之我国企业在装备制造和基础设施建设领域的迅猛发展，形成了我国企业参与外国基础设施投资建设的技术和价格双重竞争优势，我国企业参与外国基础设施投资建设的步伐逐步加快。
在此背景下，我们有幸作为赴美参与基础设施建设中国企业的法律顾问，参与了数个中国企业赴美参与基础设施建设项目，为中国企业在美国进行基础设施项目提供全程法律服务。
我们结合在提供此类法律服务过程中的经验，就中国企业赴美投资建设基础设施项目可能遇到的几个常见法律问题做个简单分析，以期对其他打算赴美参与美国基础设施投资建设的中国企业有所帮助。
一、《购买美国法》对美国本土采购的要求
特朗普自竞选总统开始，“美国优先”是其一直奉行的口号。所谓“美国优先”，具体指的是“美国制造优先”和“美国人就业优先”。实际上，“美国制造优先”和“美国人就业优先”并非是由特朗普首次提出。出于公共政策和大众利益的考虑，美国联邦政府早就制定了旨在保障美国国内产品市场，缓和失业问题的《购买美国法》（Buy America Act），强制规定政府出于公用目的采购时需购买美国国内产品。
《购买美国法》规定，政府在美国境内出于公用目的签订的所有货物采购合同和涉及货物供给的服务合同，以及相关的分包合同，如果该等货物采购合同超过规定的小额采购的门槛价，或涉及货物供给的服务合同中涉及货物供给的部分超过规定的小额采购的门槛价，则该等货物采购合同或涉及货物供给的服务合同须适用《购买美国法》中有关必须采购美国国内产品一定比例的强制性规定。
对于美国国内产品的认定，《购买美国法》规定了如下两种认定标准：（1）在美国境内开采或生产的非制造性货物和材料；（2）在美国境内开采、生产或制造的成本超过其总成本50%的制造性货物和材料。
《购买美国法》还规定，每一项由美国政府财政拨款建造、改建或修建任何公共建筑或公共工程的合同都必须包含一项条款，规定承包商、分包商或供应商都应该使用美国产品，除非有符合例外事项的情况发生。如果发现承包商未能遵守这类条款的要求履行合同，则负责签订上述采购合同的联邦采购机关的负责人将公布该等承包商名单，且在名单公布之后3年内，不得再将美国境内或其他地方有关建造、改建或修建公共建筑或公共工程的合同授予名单所列的承包商，以及与之存在关联关系的承包商、分包商或供应商。
对于公交、火车等轨道车辆的政府采购，《购买美国法》亦作出了特别的规定，要求美国境内生产的零部件成本占到轨道车辆所有零部件成本的60%以上，且轨道车辆的最终组装是在美国境内进行的。
美国法律法规有一个非常重要的特点：制定得非常细。比如，就如何对上述零部件的美国属性进行认定，《购买美国法》对此作出了较为复杂的规定：当一个零部件在美国境内生产，且该零部件中具有美国属性的次零部件（若次零部件系在美国生产，则其便具有美国属性）成本超过总成本的60%时，该零部件可以被认定为美国境内生产的零部件。
此外，《购买美国法》也规定了一定的豁免情形。符合以下条件之一时，可以排除《购买美国法》的适用：（1）供美国境外使用；（2）采购机关负责人认为购买美国国内产品不符合美国大众利益；（3）购买美国产品价格不合理；（4）国内开采、生产或制造的数量没有达到经济数量，或品质不佳，或没有美国国内供应商参加竞标等。
综上，美国对于政府采购有着非常细致、严格的法律规定，尤其是针对公用基础设施、交通等领域。鉴于基础设施项目绝大多部分为政府投资，中国企业在实施该等项目时，应当注意有关《购买美国法》的规定和要求。
二、关于美国联邦层面的税收
一般而言，外国企业在美国参与基础设施项目投资建设，可能会因被认定为“在美从事贸易或经营”而涉及到美国联邦层面的税收，其与美国境内从事贸易或经营行为实际相关的收入，可能会按累进税率被征收净收入所得税；具体针对中国企业在美国参与基础设施项目投资建设是否会被按前述征收所得税，还需按《中美所得税协定》规定，审核中国企业是否有美国境内常设机构获得收入的情形。
当然，就一个外国企业是否可被认定为“在美从事贸易或经营”，一般取决于具体的事实。比如，该外国企业是否直接地，或通过其员工或代理机构，在美国从事任何实质性的、定期的或持续性的一般商业活动。目前，尚无法律法规或相关的管理机构对“贸易或经营”的构成或 “在从事美国贸易或经营活动”的定义进行明确。
通常而言，美国国税局（Internal Revenue Service）和相关法院在认定“贸易或经营”问题时，一般通过审查与此相关的事实和情况来作出相应的判断，而非通过固定的客观标准去衡量，换句话说，自由裁量的空间非常大，这使得很难准确预测某种行为是否构成“定期的、实质的或持续性的”的在美贸易或经营活动。一般来说，一个外国企业通常不会被认定为在美国从事经营活动，除非其所有或大部分经营活动是在美国进行的，或者美国是其一部分数量较多、持续性或定期的行为的所在地，且该行为是经营活动的一部分。
具体来说，美国法院和国税局一般认为，若认定一个外国企业在美从事贸易或经营，须具备一定的“积极”要件：该外国企业在美国境内从事的潜在经营活动需要达到一定的程度，且该外国企业在美国的行为应与追求利润紧密或直接相关，而不是具有偶然性或行政性的行为；此外，若外国企业通过在美国的代理机构从事贸易或经营活动，其仍可能被认定为在美国从事交易或经营活动。
按《中美所得税协定》规定，一个符合优惠条件的中国居民不受美国对“经营收益”征收税收的规制，除非该等收益是中国居民通过在美国的“常设机构”来获取的。“常设机构”通常包括：（1）经营所在地；（2）分公司；（3）办公室；（4）工厂；（5）车间；以及（6）煤矿、石油或天然气钻井，采石场或其他开采自然资源的地方。需要特别提请注意的是，如果中国企业在美国于任意12个月的周期内，有持续或累计超过6个月的经营活动，将会被自动认定为在美国存在“常设机构”。
所以，中国企业投资基础设施类项目，由于其时间跨度较长，且中国企业往往需要派出大量人员前往项目所在地进行工作，包括提供技术支持或咨询服务等，存在被认定为“通过常设机构在美国从事贸易与经营”的可能性，从而面临被美国征收所得税的风险。
三、关于中国企业员工赴美签证问题
如上所述，中国企业赴美参与基础设施项目投资建设时，往往需要派出大量技术团队和其他相关辅助人员前往项目地提供支持，鉴于美国对签证审查和发放有着十分严格的规定，因此，外派赴美员工的签证问题对于中国企业来说亦是一大难题。
美国签发的签证可分为两类：移民类签证和非移民类签证。非移民类签证主要有学生签（F1）、商务签（B1）、旅游签（B2）和工作签（H类、L类）等。其中，商务签适用于赴美进行短期商务交流的申请人，工作签则区分的较为详细，具体如下：
（1） H类签证。H类签证主要分为H-1B、H-2A、H-2B和H-3。其中，H-1B为签发给从事专业领域工作人员的签证，其对签证持有人的学历有着较高的要求，且通常由美国雇主为其申请，每年H-1B签证的发放数量受到定额限制；H-2A为签发给农业工作者的签证；H-2B为签发给从事非农业短期工作者的签证，但中国并不在该签证指定发放的国家范围之内；H-3为签发给赴美进行短期实习培训的申请者的签证。显然，中国企业外派赴美的员工并非H类工作签证的适格申请人。
（2） L类签证。L类签证主要分为L-1A和L-1B。其中，L-1A签证主要签发给美国雇主海外关联公司的高管、经理；L-1B签证主要签发给美国雇主海外关联公司中具有专门知识或技能的员工。L-1A和L-1B签证均要求申请者在申请该类签证时的前三年内，在美国雇主的海外关联机构持续工作超过一年。因此，L类签证仅适用于个别符合条件的高管或技术人员申请，但对于大部分的外派员工来说，可操作性不强。
在上述美国工作签证并不适用于外派员工的情况下，部分中国企业可能会选择采用由外派员工持较为容易获得的商务签证入境美国，在项目地为项目提供服务和支持。然而，该操作路径存在着较大的法律风险。
首先，根据美国法律的规定，商务签证的持有人应当是入境美国从事短期商务交流的商务访客。所谓商务访客，指的是参与商业事务但并未涉及有偿工作的个人，故，B-1签证并不能被申请人用于在美国期间参与就业或生产劳动，无论其是作为员工还是承包商，无论其取得的报酬是否在美国境内。因此，外派员工若持商务签证赴美为项目提供服务和支持，即便该员工的工资、报酬是在美国境外取得，即便其仅在美国从事短期的有偿工作，仍存在被认定为在美国工作的法律风险，从而将面临被拒绝入境、遣返或撤销签证且五年内不得再次入境美国的处罚。
其次，尽管商务签证持有人在入境美国时所陈述的行为似乎符合美国法律所允许的商务访客行为的范围，但若其经常、频繁的以商务目的出入美国，美国海关及边防局通常仍会推定其在美国境内工作；同时，若商务签证持有人存在利用其签证频繁进入美国，并在美国停留很长或最大的期限后，短暂离境并立即返回美国的行为，那么其也将会面临严格审查。
此外，若某一公司不当使用商务签证作为其员工的“入境工具”,用于在美国境内的经营活动，该公司通常将面临临时或永久的禁止获得非移民类签证的处罚。
综上，若中国企业外派员工使用商务签证入境美国为项目提供服务和支持，该等外派员工可能存在被拒绝入境、遣返或签证撤销的风险，同时企业也可能会受到美国政府的处罚。
中国企业赴美参与基础设施项目投资建设，应当遵守美国的各项法律及各类制度，尤其是“购买美国法”、税务和签证等的特殊规定，防止因上述问题造成项目无法正常、按期进行，甚至产生被追究违约责任的法律风险。