最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定之——关于合法来源抗辩证据的认定规则解读

2020年11月18日起施行的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“知产证据规定”）对知识产权民事诉讼案件中证据的收集、运用以及认定等诸多问题作出了详细规定，对于知识产权民事诉讼案件的审理起到了积极的引导和指示作用。其中知产证据规定第四条涉及到合法来源抗辩举证等问题，该条规定对律师代理知识产权诉讼案件有着良好借鉴价值。
现行有效的《专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
由于能免除承担赔偿责任，大量专利侵权诉讼案例中，作为销售商身份的被告一般都会依据《专利法》第七十条主张合法来源抗辩，是一种常见的抗辩手段。本人结合自身代理过的专利侵权诉讼案件，从专利侵权诉讼案件的角度来谈谈对该条规定的浅显认识。
根据专利法的规定，合法来源抗辩不适用于制造、进口产品的行为，也不适用于使用产品制造方法的行为，仅仅针对销售流通环节以及使用行为适用。
在目前的市场环境中，专利侵权产品流通渠道表现为从少数的侵权产品制造商流转到众多的侵权产品销售商手中实施销售、许诺销售侵权，其中很多销售商是通过天猫、京东等电商平台进行线上销售，表现出侵权产品制造商数量少且隐蔽、侵权产品销售商数量多且规模小等特点，这些特点也引发出不同的法益思考。
例如侵权产品销售商数量多，侵权产品制造商具有隐蔽性，因此专利权人只能针对众多的销售商的侵权行为提起诉讼，以此来追究到最终的侵权产品制造商，导致出现专利权人批量维权现象，使得一方面专利权人疲于应对市场上大量的侵权行为，另一方面也牵涉到众多销售商的切身利益，容易引发出社会问题，对此法律需要去平衡社会各方的利益，寻找利益平衡点。
又比如销售商往往规模小、销售数量低、获利低，甚至很多是个体工商户或者自然人开设的店铺，自身的审查能力不足、注意意识不强，侵权行为存在偶发性，主观上往往侵权故意不明显或者没有侵权故意，客观上常常是没有保留合法来源的直接证据，导致法院在认定合法来源抗辩是否成立时在证据认定上存在困难，也找不到对应的法律条款来审理合法来源抗辩的证据的问题，正是基于上述背景，知产证据规定第四条才应运而生。
知产证据规定第四条第一款规定“被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等”，司法实践中，专利侵权诉讼案件都是由被告主张合法来源抗辩，对此被告也承担合法来源抗辩的举证责任。
被告必须从两个方面来进行举证，客观上，被告需要证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实存在，被诉侵权产品、复制品必须是合法取得，合法取得既包括获取的渠道合法，不能是盗窃、抢夺等方式取得，也包括取得的产品不能是违禁品等。由此就涉及到三无产品是否可以主张合法来源抗辩。
目前，法院一般情况下不会因为是三无产品就认定不具有合法来源，因为一般的销售商往往是没有能力去审查三无产品是否侵犯他人专利权，三无产品也并不代表就是专利侵权产品，而实际上目前市场上三无产品仍然是大量存在的，因此不能对一般的销售商要过于求苛刻，而是需要综合考虑其他证据来认定合法来源抗辩能否成立。
“合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等”这是合法来源抗辩成立的关键因素，没有直接的供货方就无法指出被诉侵权产品有合法来源，没有合法的购货渠道无法在被告和供货方之间建立存在合法来源的联系，没有合理的价格也就不符合交易习惯，主观上难以证明属于善意。
在司法案例中，合法的购货渠道往往是纷繁复杂的，有线上的购货渠道，也有线下的购货渠道，有一件代发，也有购买回来再发货，有通过微信聊天记录来沟通购货，也有在微信公众号上下单购货等等，在认定购货渠道是否合法一般要看是否满足正常的交易习惯，具体问题具体分析。
对于一件代发，结合付款记录、物流信息等一般容易证明合法来源成立；对于线上购买侵权产品后再转卖出去，需要结合转账记录、购买前的聊天记录、线上交易记录等来证明；对于线下的购货渠道，一般需要提供收据、送货单、买卖合同原件以及付款凭证等证据。
无论哪种方式形成的合法来源，各个证据间必须相互印证，产品名称、型号、图片、购买时间等都能够一一对应，不能出现相互矛盾的情况，通过完整的证据链来赢得法官对合法来源的认可。
合理的价格要求被告销售被诉侵权产品的价格要高于被告的购买价，存在一个相对合理的利润区间，被告销售被诉侵权产品的价格要低于被告的购买价一般是不符合常理的，也难以认定合法来源抗辩，但是过高也存在有违常理的嫌疑。
直接的供货方指的是被告需要有一个明确的供货方来说明被诉侵权产品的直接来源，至于是否一定需要被告提供清楚的供货方真实姓名或名称，对此法院并不要求，因为实践中被告只要能够提供完整的证据证明被诉侵权产品来自于案外第三方，即使提供不了供货方的真实姓名或名称并不代表被告就没有完成举证责任。
例如，被告从网络店铺上购买的被诉侵权产品，但是网络店铺的经营者的真实身份可能需要通过平台去披露，在此情形下，能够清楚地看出被诉侵权产品有合法来源，专利权人可以通过向平台查询披露供货方的真实身份来对供货方提起诉讼。
知产证据规则第四条第二款主要是从合法来源抗辩主观方面的举证来予以规定的。
合法来源抗辩需要证明主观上没有故意，即不知道也不应当知道存在侵权，对于“不知道”的举证，司法实践中法院并不要求被告必须提供证据证明被告有向供货方了解过产品是否存在专利，被告只要根据日常生活经验来主张，比如类似的商品成千上万或者案件涉及商品内部结构等技术问题，被告凭借一般的注意力无法得知其属于受专利保护的产品。
被告只需要证明根据实际情况尽到了合理的注意义务，如果原告对此不认可，由于“不知道”是一种消极的主张，则需要原告举出反证证明行为人是知道的，例如，专利权人事前有过平台投诉、申请工商查处、发过警告函，或者，被告曾就涉案专利提过无效宣告请求。
实际上，被告证明尽到合理的注意义务需要证明到什么程度本身是难以把握的，这就需要综合考虑各方面的因素来进行认定。知产证据规则第四条第二款就指出可以将被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等作为确定被告合理注意义务的证据。
被告的经营规模较大且经营比较规范，涉及的产品也与被诉侵权产品相关，则合理的注意义务较高，如果经营规模较大但产品种类过多，无法关注到众多产品是否有专利，则不能苛求被告过高的注意义务，被告的经营规模小，尤其是一些个体工商户或自然人，注意义务则较低。
对于专业程度，一般发明和实用新型专利相对外观设计专利要更专业，普通的销售商不太了解发明或实用新型专利中涉及的技术问题，难以判断产品是否存在侵权，而外观设计专利涉及的是产品外观，相对容易把握。
另外，虽然授权的专利是公开的，可以检索查询，但是准确检索以及比对分析对一般的销售商是有难度的，不能因为专利授权是公开的就推定被告应当是知情的。
对于市场交易习惯，基于传统的信赖交易模式，目前市场上很多小的销售商往往不规范，平常购货没有要求开具送货单、收据等单据的习惯，为了交易的便捷也很少会去签订书面的买卖合同，甚至有时候拿货涉及的金额小，存在现金支付的情况，所以必须需要了解市场交易习惯，不能一味地拔高举证标准。如果被告提供的证据符合市场交易习惯，能够初步证明是有合法来源，能够形成合法来源的证据链，原告也无法证明被告存在恶意侵权的情形，那法院基于证据的高度盖然性和证据链的完整性，就有充足的理由认定被告的合法来源抗辩成立。
通过对知产证据规则第四条的解读，能够看出目前司法实践中对合法来源抗辩的证据认定相比之前采取了更为宽松的态度，这也是考量了当前的经济形势、交易习惯等因素所采取的审判思路的变化，具有深刻的意义，值得深入学习研究，在具体案件中对准确分析案情有着很大的帮助。