前言
建设工程施工合同不仅涉及发包人与承包人之间的利益纠纷，还牵涉到不特定多数人生命、健康、财产安全，事关国计民生。因此，法律法规、司法解释对建设工程施工合同的效力进行了诸多规制。另，建设工程施工合同纠纷又以发包人逾期足额支付工程款为主要诉因。然，发包人处于优势地位；工程款的结算事关农民工弱势群体的保护、社会的稳定与发展；建设工程的竣工结算又有较强专业性，存在一定的行业壁垒；故，工程款结算属于人民法院裁判建设工程施工合同纠纷案件工作的重中之重。有鉴于此，为有效防范主要风险，笔者将主要围绕建设工程合同的效力、无效后的法律后果、工程款结算等问题，通过大数据报告的方式进行分析。
报告主文
案例及数据来源
检索工具：alpha大数据库
案由：建设工程施工合同纠纷
审理程序：一审、二审
文书类型：判决书
裁判时间：最近一年
地域：江西省
数据采集时间：截至2021年08月09日
总样本数：通过以上检索条件检索共得到建设工程施工合同纠纷案件122例。
一、有关“合同形式”的检索结果
在检索到的全部122例建设工程施工合同纠纷案例中，以书面形式订立合同的案例有114例，占比93.44%；以口头形式订立的有8例，占比6.56%，图示如下：
建设工程施工合同一般具有合同标的额大、合同内容复杂、履行期较长等特点。因此，《民法典》第七百八十九条明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。未签订书面合同，建设工程施工合同是否成立生效，工程款金额、结算条件、违约责任等均会存在争议。未签订书面合同，相关争议问题都由人民法院裁判，建设工程施工合同纠纷的诉讼当事人则陷入被动地位，不利于自身合法权益的保护。如在宁细畔、刘亮建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2021）赣11民终232号案）中，人民法院就以无证据证明存在合法有效的建设工程施工合同法律关系为由，驳回承包人的诉讼请求。
风险防范建议
（1）签订书面的建设工程施工合同。合同内容尽量全面、确定、无歧义。列明工程款结算条款（固定总价OR固定单价OR清单结算、结算时间、结算条件、结算人）开工日期、竣工日期、合同履行期限、违约责任、双方权利义务、送达条款等；
（2）合同履行过程中，新增工程施工的，及时签订新增工程补充协议，如一方拒绝签订补充协议，也应及时向合同约定的联系人发送微信、邮件等以确定双方口头协商一致的内容。
二、关于建设工程施工合同成立生效的检索结果
在检索的122个案例中，建设工程施工合同成立生效的有80个，占比65.57%，成立未生效的42个，占比34.43%，图示如下：
（一）建设工程施工合同无效情形
《民法典》及相关司法解释、《建筑法》、《招投标法》等法律规定当中，已经就建设工程施工合同的合同效力判定以及对应的法律后果作出了较为明确的列举式规定。依据前述法律法规的规定，导致合同无效的原因主要集中在以下几点：1、自然人承接工程项目当然无效；2、承包人本身无资质系借用他人资质（挂靠）；3、总承包人转包、违法分包；4、合同双方违反招投标程序规定，中标前已签订施工合同等。
1、自然人承接工程项目合同当然无效
而在上述四点原因中，自然人承接工程项目导致合同无效的情形占了绝大多数。根据法律强制性规定，自然人是无法以个人身份成为建设工程施工合同的主体，因此实践中为了满足资质要求，实际施工人通常会选择以借用他人资质（挂靠）的方式从形式上规避审查，但也正是因为如此，若具备资质的承包人承接项目后又转包或分包给自然人，也会直接导致其转包及分包行为的效力丧失；另外，若委托自然人进行项目施工，因其没有工程建设资质，风险更高，一旦纠纷产生，自然人能够负担的责任极为有限，实际增加了全部参与主体的风险。
2、总承包人转包、违法分包合同无效
转包、违法分包的情形除自然人原因外，还包括总承包人与第三人签订内部承包协议，直接将其承接的项目工程全部转包给第三人（不论是否有资质），总承包人并不实际履行原合同中约定的主要责任和义务，实际施工由第三人全权负责，总承包人收取“管理费”的情形；或合同事先未约定承包人转包及分包的权限或有约定但必须经过发包人同意的情形下，实际施工时又并未经过发包人同意的，总承包人擅自将其承接工程项目的部分转包、分包给第三人而导致合同无效，而这两种做法均严重侵害了发包人的合法利益，亦违背了法律强制性规定建设工程施工方必须具备工程资质要求的立法目的，即确保工程质量和施工安全，反而为无资质实际施工人挂靠承接工程提供方便。
3、违法招投标合同无效
当存在招投标程序的前提下，中标结果发出之前，发包人就已与承包人签订了竞标工程的施工合同，显然违反了《招投标法》第四十三条“在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，故此类合同当然无效。
（二）建设工程施工合同无效的法律后果
1、工程款的支付
《民法典》第七百九十三条将建设工程施工合同无效的法律后果进行一分为二的处理：
第一，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的（《民法典》施行前的司法解释规定的是“竣工验收合格”），可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人（《民法典》施行前的司法解释规定的是“参照合同约定支付工程款”）。一般而言，结算协议是主要的结算依据，但可能当事人之间并未签订正式的结算协议，若工程已经竣工并投入使用的，一般也认为属于建设工程经验收合格，如在胡礼锈、梁全贵建设工程施工合同纠纷一案（案号：（2021）赣08民终507号）中，法院认为合同虽然无效，但是根据原、被告的陈述，本案所涉工程已经向值夏镇政府交付使用，按照相关法律规定，被告全福生公司应向原告支付相应的工程款。
第二，建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
此外，实际施工人向发包人主张权利的，法院会查明发包人是否欠付转包人或者违法分包人工程款，发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，如在黄小鹏与瑞昌理文物流有限公司建设工程施工合同纠纷一案（案号：（2021）赣0481民初67号）中，法院认为被告理文物流欠付第三人金东海公司的工程款为5424896.9元，现原告黄小鹏要求被告理文物流公司在欠付工程价款范围内承担民事责任，符合法律规定，应予支持。
2、合同无效，且建设工程无法验收合格后的损失赔偿
在合同无效后，且建设工程经验收不合格时，发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任，如在钱辉、徐欢建设工程施工合同纠纷一案（案号：（2021）赣02民终120号）中，法院认为工程发生质量问题，原告将诉争工程发包给无资质的被告施工以及对施工过程没有尽到应有的监督等义务，对造成的损失有一定的过错责任。所以在最终赔偿时，非法发包给无资质的一方也需要自己承担一定的损失。
此外，在合同无效情况下，发包人依据违约责任条款，以质量不合格为由主张违约金，一般难以得到法院支持。因为合同无效，故其中违约条款应当也无效。发、承包人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系等，主张损失赔偿责任。人民法院一般会结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
风险防范建议
（1）发包人应当严格审查承包人资质，合同中事先明确约定不得转包、违法分包，及转包、违法分包的违约责任承担；
（2）建议双方按照相应的流程进行结算，即使合同无效，结算协议也可作为工程款支付的参照依据，应当注意保留相关单据及协议；
（3）在合同无效的情形下，若当事人需要向另一方主张工程款、损失赔偿，建议保存好相关证据（包括但不限于送货单、购销合同、农民工工资转账凭证、施工微信聊天记录等）。
三、关于建设工程施工合同的履行的检索结果
在检索到的122例建设工程施工合同中，工程款支付（62例）、违约责任承担（32例）、诉讼主体的列明（8例）这三类关系是建设工程施工合同履行中的主要争议焦点，具体的数量关系如下图：
（一）工程款的支付
在62个涉及工程款支付的案例中，其中与工程款支付条件有关的10个，占比14.71%；涉及工程款结算的有48个，占比70.59%；与工程款支付有关的其他案例10个，占比14.71%，具体图示如下：
1、工程款的支付条件
满足何种条件，发包人应当向承包人支付工程款？关于工程款的支付条件，发、承包人可以在建设工程施工合同中约定，无约定则依法定。
（1）法定工程款结算条件
《民法典》第七百九十九条规定，建设工程竣工验收合格的，发包人应按照约定支付价款。即承包人完工后，向发包人申请竣工验收。发包人则组织勘察主体、设计主体、承包人对完工工程进行竣工验收，竣工验收合格，出具竣工验收报告，承包人工程款支付条件成就。另，如发包人未组织竣工验收，擅自使用的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定，视为竣工验收合格，承包人工程款结算条件成就。
（2）约定工程款结算条件
由于建设工程施工合同履行期限较长，如果工程款的结算条件均为竣工验收合格，特别是包工包料的承包人，则需要垫付材料、设备、人工等款项，承包人则不堪资金压力。因此，发、承包人一般会约定工程进度款的支付，即按完工比例支付工程进度款。同时，为了符合税法规定及合理分配税费承担责任，发包人则会要求在承包人开具工程款发票后支付工程款。操作方式主要如下：承包人按约完成工程节点，向发包人出具工程进度款请款单，发包人核对无误后，承包人开具工程进度款发票，发包人支付工程款。前述操作模式系理想状态，实际履行过程中，存在发包人不予确认工程进度款的情形。发包人不确认工程款，承包人无法确认工程款是否能够到账，基于税费考量则就未开具发票。司法实践中，则存在发包人以未开具发票为由，拒付工程款。笔者认为，开具发票仅是承包人的附随义务，并非发包人工程款支付义务的对待给付义务，发包人无权以此为由行使先履行抗辩权，拒付工程款。前述观点在上饶市景鑫劳务分包有限公司与江西福道兴业旅游发展有限公司建设工程施工合同纠纷（案号：（2021）赣1102民初667号）案中可以得到印证。
另外，关于约定工程款结算条件中的“背靠背条款”，笔者认为有必要在本大数据报告中予以分析。“背靠背条款”主要出现在转包、分包的建设工程施工合同中。转包人、分包人为了避免发包人未支付工程款，就在施工合同中约定，发包人支付工程款后，承包人工程款结算条件方成就。司法实践中，“背靠背条款”争议问题主要集中在效力及适用问题上。
第一，效力问题。笔者认为，如建设工程施工合同无效，“背靠背条款”并不属于争议解决方法条款，应认定无效。如建设工程施工合同有效，“背靠背条款”也不违反法律法规的强制性规定，基于意思自治原则，则应认定有效。前述观点上饶德胜建筑工程有效公司与上饶市广信区石人乡荷叶村村民委员会建设工程施工合同纠纷案（案号：（2021）赣1121民初373号）中可以得到印证。
第二，适用问题。《民法典》第五百零九条第二款规定，依据诚实信用原则，合同当事人应当根据合同的性质、目的和交易习惯，履行通知、协助、保密等义务。在建设工程施工合同纠纷中，发包人和转包人、分包人关于工程款支付标准、支付时间的约定及发包人是否支付工程款等事实，承包人一般并不知情。而且，基于合同相对性原则，也是由转包人、分包人向发包人主张工程款支付请求权。因此，依据前述法律规定，当发包人逾期足额支付工程款的，转包人、分包人负有积极向发包人主张工程款支付的义务。未履行前述义务的，即使发包人未支付工程款，承包人工程款结算条件也成就。
风险防范建议
（1）承包人逾期施工、工程质量存在问题，并拒绝整改的，发包人应做好证据保全措施，不应擅自使用，否则存在无法主张工程质量问题的风险；
（2）按进度完工后，承包人应及时向发包人送达书面请款单，以便确认工程量及工程款数额；
（3）存在“背靠背条款”的情形下，转包人、分包人应及时履行向发包人催告工程款的义务，并注重保存书面催告材料（包括但不限于书面催告函、邮寄底单、微信记录、短信记录等）。
2、工程款的结算
（1）工程款的计价方法
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定，发、承包人约定工程价款的计价方法时，可选用“固定总价”、“固定单价”及“可调价格”。因施工原材料、人工价格波动较大，所以固定总价的结算方式一般适用于合同工期较短且工程合同总价较低的工程。固定单价的计价方式并非完全固定不变。发、承包人可约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方式，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应在合同中约定。可调价格包括可调综合单价和措施费等。调整因素包括：法律法规、国家政策变化；造价管理机构的价格调整；经批准的设计变更；发包人更改经审定批准的的施工组织设计（修正错误除外）造成费用增加；发、承包人约定的其他因素。
（2）工程款的结算依据
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条、二十二条的规定，工程款结算依据主要包括招投标文件、中标通知书、施工合同、结算文件等。前述结算依据中，结算文件是可以直接认定承包人施工工程量及工程款金额的依据。司法实践中，如发、承包人已进行工程款结算，结算文件可作为认定工程价款的直接证据，人民法院也不会另行委托工程造价鉴定。如在彭东福、万峰松建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2021）赣11民终61号）中，人民法院就依据发、承包人签订的结算协议，认定发包人应付工程款的金额。诚然，签订结算协议系理想状态，但是司法实践中，存在大量未结算工程款的案件，主要原因是发包人拖延结算。未签订结算协议的情形下，人民法院往往需要结合投标文件、中标通知书、施工合同、发包人与承包人之间文件往来、造价鉴定意见等，综合认定承包人应付工程款的金额。同时，为了保护承包人的合法权益，打击发包人拖延结算的违法违约行为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定，如果发、承包人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。
（3）新增工程款的认定
《民法典》第五百四十三条规定，发、承包人协商一致可以变更施工合同内容。建设工程施工合同变更争议主要表现在新增工程上。承包人主张新增工程款时，应举证证明新增工程量及新增工程款的金额。前述证据主要包括新增工程补充协议、变更前后的设计图纸、新增工程结算文件等。如承包人无法提供前述任何证据，人民法院将难以支持承包人新增工程款的主张。前述观点在刘成万、江西建工第一建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2021）赣08民终218号）中可以得到印证。
（4）工程造价鉴定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条第一款明确规定，对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。同时，因司法实践中存在大量以鉴代审，严重损害承包人合法权益，有违司法效率原则，法律法规对司法鉴定也进行了一定的规制。如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八、二十九、三十一条规定的，固定价结算工程价款，不予委托鉴定；诉前已达成结算协议不予鉴定；仅对争议事实部分进行鉴定。另外，当发、承包人对鉴定样本的证明力存在争议时，为了避免鉴定机构拖延鉴定、偏听偏信，基于公平及司法效率原则，《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第二条第五款明确规定，有争议的鉴定材料，应由人民法院予以认定，不得直接由鉴定机构选用。
风险防范建议
（1）依据工程体量、工期长短等，确定工程款计价方法。特别是工期短、工程价款较低的工程尽量采取固定总价的计价方法。采用固定总价的计价方法时，即使双方未结算，工程竣工验收合格的，承包人应按约支付工程款而无需鉴定，降低时间成本，承包人也能尽快回笼资金。如采取固定单价及可调价的计价方法，应在合同中明确约定风险范围及价格调整因素；
（2）施工合同中，尽量列明“发包人收到竣工结算文件后，未在合理期限内结算的，按承包人寄送的竣工结算文件结算工程款”等条款。前述条款签订及结算条件成就后，承包人应及时向发包人发送竣工结算文件；
（3）承包人应留存施工过程中，发包人对完工工程量、工程款的签证文件及新增工程合同、签证单及设计变更图纸。
3、其他问题
工程款结算问题还涉及到发包人垫付资金的抵扣、诉讼时效制度的适用、工程款优先受偿权行使等问题。
（1）发包人垫付资金的抵扣
在建设工程施工合同过程中，承包人工程款结算条件虽未成就，但是为了尽快完工、解决农民工工资拖欠问题，基于维稳的考量，发包人则会先行为承包人垫付材料款、农民工工资等。待承包人工程款结算条件成就后，发包人将垫付资金在应付工程款中扣除。发包人垫付资金的抵扣主要涉及到款项性质系垫付资金还是支付工程款及垫付资金的证明问题。如李斌、吴枫建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2021）赣08民终57号）案中，李斌提供证据证明其垫付了资金，请求法院在其需实际支付的工程款中予以扣除，法院支持了李斌的诉请。
（2）诉讼时效抗辩权的行使
发包人逾期支付工程款的，承包人应在诉讼时效期间内向发包人主张工程款支付。否则，发包人有权以已过诉讼时效，且未发生诉讼时效中止、中断为由，拒付工程款。如在新余市特殊教育学校、广州市绣林康体设备有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2021）赣05民终62号）中可以得到印证。诉讼时效起算时间应自承包人应付工程款之日起算。应付工程款的时间依据合同约定或法律规定。
（3）工程款优先受偿权的行使
依据《民法典》第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，承包人有权就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。但最长不得超过十八个月。该优先受偿权优于抵押权和其他债权。前述法律规定的立法目的主要在于保护农民工合法权益及维护社会稳定。
无施工资质或借用他人资质的承包人、实际施工人是否具有优先受偿权？无资质施工、实际施工人借用他人资质，违反法律规定，应受到否定性评价。因此，司法实践通说认为，无施工资质或借用他人资质的承包人、实际施工人不具备优先受偿权。
承包人转让工程款债权，债权受让人是否有权主张优先受偿权。笔者认为，债权受让人有权主张。理由有二：第一，优先受偿权属于从权利，应与工程款债权一同转让；第二，明确债权受让人具有优先受偿权，便于工程款债权快速转让，承包人资金回笼快于优先受偿权的实现，及时解决农民工工资，与前述立法目的相符。
风险防范建议
（1）发包人垫付资金应通过银行转账，并做好备注。如需支付现金垫付，应要求收款人出具收据。垫付资金前，应书面通知承包人，并取得承包人认可；
（2）承包人应在诉讼时效期间、优先受偿权期间内向发包人主张工程款支付，行使优先受偿权。主张方式包括但不限于书面函、微信、短信、邮件等。
（二）违约责任的承担问题
1、工程质量问题
工程质量违约责任主要是指施工人在施工完成后，工程质量不符合双方合同约定或国家相关的强制性标准。如施工人未按照图纸、设计文件施工，工程未达到约定的质量标准等。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第三款、《民法典》第八百零一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条对工程质量问题作出相关规定。即建设工程经竣工验收不合格的，按照违约处理；承包人工程质量不符合合同约定或不符合国家强制性标准时，应当承担的修理、返工、改建责任，承包人拒不修复的，无权主张相应工程款，此观点可在福建南安市晋宏石业有限公司与袁晓文建设工程施工合同纠纷案（案号为：（2021）赣1002民初735号）中得到印证；发包人提供的设计有缺陷，提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，造成建设工程质量缺陷的，应承担过错责任，承包人有过错的也应当承担相应的过错责任。譬如，钱辉、徐欢建设工程施工合同纠纷案（案号为：（2021）赣02民终120号）中，发包人将工程发包给没有资质的个人，对施工过程没有尽到应有的监督义务，对损失的造成承担过错责任。承包人无施工资质，亦未严格按规定施工，造成工程质量严重不合格，对造成的损失应承担主要责任。
风险防范建议
（1）在订立合同前，发包人应先审查承包人的资质及履约能力，以降低风险。合同应明确约定参加工程验收人员，采用的质量标准、验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法，并以工程质量合格为前提支付进度款；
（2）承包人必须做到严格按照工程设计图纸和施工技术标准施工，工程变更必须办理相关变更手续，发现设计存在问题时，及时向发包人提出；
（3）竣工验收不合格的，承包人应及时采取修复、改建等措施；发包人也应保留证据，及时向承包人主张责任。
2、工期延误问题
因建设工程投资大、周期长、环节多，而施工中无法预见的不确定因素较多，导致工程易出现无法如期竣工情形。最常见的纠纷即为承包人以竣工合格为由主张工程款，发包人则以工期延误追究承包人的违约责任等。譬如南昌县小蓝锦江石业经营中心与鼎欣建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号为：（2020）赣0102民初1424号）中，承包人延误工期共88天，人民法院判决承包人应对所造成的工期延误承担相应的违约责任。
风险防范建议
（1）发包人应合理约定工期，工期过短可能违反法律强制性规定导致无效；
（2）承包人应考虑自身情况，为工程建设与交付预留充足的时间；
（3）承包人应在合同中明确约定开工日期、开工条件、竣工日期；
（4）合同中明确工期顺延的合理事由，在施工过程中出现工期顺延情况时，承包人应及时书面向发包人申请顺延工期，说明理由并留存相关证据。
3、逾期支付工程款问题
（1）法定逾期利息
利息属于工程价款的法定孳息，争议焦点主要围绕利息的计付标准和起算时间。首先是计付标准，如双方对计付标准有约定的则按约定处理，双方无约定时，司法实务中一般按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定裁判，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算利息。逾期利息从应付工程款之日开始计付。但是，司法实践中，往往存在当事人对付款时间没有约定或者约定不明的情形。在这种情形下，如建设工程已实际交付的，交付之日即为应付款之日；未交付的，提交竣工结算文件之日为应付款之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，则当事人起诉之日为应付款之日。
（2）约定违约金
违约金责任承担需以当事人约定为前提，如未约定，违约金主张人民法院一般不予支持。且，建设工程施工合同无效，违约金条款也无效，人民法院也将不予支持违约金主张。譬如，刘锡春、吉安市城市建设投资开发公司建设工程施工合同纠纷案（案号为：（2021）赣民终70号）中，人民法院认为，案涉《建设工程施工合同》无效，故合同中关于工程质量未达市级优良工程应赔偿工程造价的1%的违约金条款亦属无效。
风险防范建议
（1）合同应明确约定逾期利息的计付标准，但不要超过全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍；
（2）合同应明确约定发包人应付工程款的条件和期限；
（3）承包人应注意留存建设工程已实际交付及相应的竣工结算文件。
（三）诉讼相对方的列明
在本大数据报告检索的122个案例中，有8个案例涉及到建设工程施工合同诉讼主体的确定问题，占比为6.56%，如图所示：
建设工程施工合同纠纷案件起诉到法院，首先应明确被告。通常，依据合同的相对性，建设工程施工合同纠纷案中的诉讼当事人主要涉及发包人与承包人。但在司法实践中，经常会因表见代理、转包、分包、挂靠资质等情形，建设工程施工合同纠纷则牵涉到发包人、承包人、分包人、转包人、实际施工人、借用资质施工人、出借资质单位等多个主体间的利益。
1、发包人为工程项目部，被告的列明
根据合同的相对性，承包人可以直接起诉建筑工程施工合同的发包人。但司法实践中，建筑工程施工合同的发包人往往是工程项目部。工程项目部一般系企业法人为完成特定工程建设项目而设立的临时机构，其财产与所属企业法人具有不可分割性，本身不具有独立财产，不属于《民事诉讼法》规定的合法成立、有一定的组织机构和财产、不具备法人资格的“其他组织”，故不是适格的诉讼主体，应以设立该工程项目部的法人为被告。
2、实际施工人主张欠付工程款，诉讼相对方的列明
何谓实际施工人，《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中指出，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。如在揭华高与中国建筑第六工程局有限公司、天津森朗、江西卓朗公司建设工程施工合同纠纷案（案号：（2020）赣1002民初5060号）中，揭华高作为实际施工人起诉了发包人、转包人、违法分包人。人民法院认为，发包人只在欠付工程款的范围内承担工程款支付责任，不能随意扩大发包人责任范围。
值得注意的是，关于总承包人系转包还是合法分包界限模糊，容易产生争议。如系转包，实际施工人可列总承包人为被告。而如是合法分包，不得将总承包人列为被告。如在中国建筑第六工程局有限公司、揭华高建设工程施工合同纠纷案（案号：（2021）赣10民终209号）中，人民法院认为，中国建筑第六工程局有限公司将80%的工程分包给天津森朗公司，构成转包，中国建筑第六工程局有限公司应为本案适格被告。
3、建设工程质量争议案件被告的列明
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十五条的规定，因建设工程质量发生争议的，为了最大限度保护发包人合法权益，突破合同相对性，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
结语
依法认定建设工程施工合同效力，妥善裁决无效合同责任承担。防范发、承包人依据无效合同实现有效目的，甚至因无效合同取得利益高于有效合同利益，不利于人民生命财产安全的保护。建设工程施工合同工期长、标的数额较高，又涉及多方主体利益的平衡，各合同当事人在合同履行过程中，应严格依法依约履行义务，留存履约证据（特别是工程结算、工程质量问题、工期顺延证据），减少争议。如因合同当事人违约，且争议长期无法有效解决，造成工程停工、烂尾，广大买受人合法权益则难以保障，也不利于社会的稳定与发展。
徐婷婷律师、实习律师赵小燕、胡柔对本文亦有贡献。
建设工程施工合同不仅涉及发包人与承包人之间的利益纠纷，还牵涉到不特定多数人生命、健康、财产安全，事关国计民生。因此，法律法规、司法解释对建设工程施工合同的效力进行了诸多规制。另，建设工程施工合同纠纷又以发包人逾期足额支付工程款为主要诉因。然，发包人处于优势地位；工程款的结算事关农民工弱势群体的保护、社会的稳定与发展；建设工程的竣工结算又有较强专业性，存在一定的行业壁垒；故，工程款结算属于人民法院裁判建设工程施工合同纠纷案件工作的重中之重。有鉴于此，为有效防范主要风险，笔者将主要围绕建设工程合同的效力、无效后的法律后果、工程款结算等问题，通过大数据报告的方式进行分析。
报告主文
案例及数据来源
检索工具：alpha大数据库
案由：建设工程施工合同纠纷
审理程序：一审、二审
文书类型：判决书
裁判时间：最近一年
地域：江西省
数据采集时间：截至2021年08月09日
总样本数：通过以上检索条件检索共得到建设工程施工合同纠纷案件122例。
一、有关“合同形式”的检索结果
在检索到的全部122例建设工程施工合同纠纷案例中，以书面形式订立合同的案例有114例，占比93.44%；以口头形式订立的有8例，占比6.56%，图示如下：
建设工程施工合同一般具有合同标的额大、合同内容复杂、履行期较长等特点。因此，《民法典》第七百八十九条明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。未签订书面合同，建设工程施工合同是否成立生效，工程款金额、结算条件、违约责任等均会存在争议。未签订书面合同，相关争议问题都由人民法院裁判，建设工程施工合同纠纷的诉讼当事人则陷入被动地位，不利于自身合法权益的保护。如在宁细畔、刘亮建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2021）赣11民终232号案）中，人民法院就以无证据证明存在合法有效的建设工程施工合同法律关系为由，驳回承包人的诉讼请求。
风险防范建议
（1）签订书面的建设工程施工合同。合同内容尽量全面、确定、无歧义。列明工程款结算条款（固定总价OR固定单价OR清单结算、结算时间、结算条件、结算人）开工日期、竣工日期、合同履行期限、违约责任、双方权利义务、送达条款等；
（2）合同履行过程中，新增工程施工的，及时签订新增工程补充协议，如一方拒绝签订补充协议，也应及时向合同约定的联系人发送微信、邮件等以确定双方口头协商一致的内容。
二、关于建设工程施工合同成立生效的检索结果
在检索的122个案例中，建设工程施工合同成立生效的有80个，占比65.57%，成立未生效的42个，占比34.43%，图示如下：
（一）建设工程施工合同无效情形
《民法典》及相关司法解释、《建筑法》、《招投标法》等法律规定当中，已经就建设工程施工合同的合同效力判定以及对应的法律后果作出了较为明确的列举式规定。依据前述法律法规的规定，导致合同无效的原因主要集中在以下几点：1、自然人承接工程项目当然无效；2、承包人本身无资质系借用他人资质（挂靠）；3、总承包人转包、违法分包；4、合同双方违反招投标程序规定，中标前已签订施工合同等。
1、自然人承接工程项目合同当然无效
而在上述四点原因中，自然人承接工程项目导致合同无效的情形占了绝大多数。根据法律强制性规定，自然人是无法以个人身份成为建设工程施工合同的主体，因此实践中为了满足资质要求，实际施工人通常会选择以借用他人资质（挂靠）的方式从形式上规避审查，但也正是因为如此，若具备资质的承包人承接项目后又转包或分包给自然人，也会直接导致其转包及分包行为的效力丧失；另外，若委托自然人进行项目施工，因其没有工程建设资质，风险更高，一旦纠纷产生，自然人能够负担的责任极为有限，实际增加了全部参与主体的风险。
2、总承包人转包、违法分包合同无效
转包、违法分包的情形除自然人原因外，还包括总承包人与第三人签订内部承包协议，直接将其承接的项目工程全部转包给第三人（不论是否有资质），总承包人并不实际履行原合同中约定的主要责任和义务，实际施工由第三人全权负责，总承包人收取“管理费”的情形；或合同事先未约定承包人转包及分包的权限或有约定但必须经过发包人同意的情形下，实际施工时又并未经过发包人同意的，总承包人擅自将其承接工程项目的部分转包、分包给第三人而导致合同无效，而这两种做法均严重侵害了发包人的合法利益，亦违背了法律强制性规定建设工程施工方必须具备工程资质要求的立法目的，即确保工程质量和施工安全，反而为无资质实际施工人挂靠承接工程提供方便。
3、违法招投标合同无效
当存在招投标程序的前提下，中标结果发出之前，发包人就已与承包人签订了竞标工程的施工合同，显然违反了《招投标法》第四十三条“在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，故此类合同当然无效。
（二）建设工程施工合同无效的法律后果
1、工程款的支付
《民法典》第七百九十三条将建设工程施工合同无效的法律后果进行一分为二的处理：
第一，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的（《民法典》施行前的司法解释规定的是“竣工验收合格”），可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人（《民法典》施行前的司法解释规定的是“参照合同约定支付工程款”）。一般而言，结算协议是主要的结算依据，但可能当事人之间并未签订正式的结算协议，若工程已经竣工并投入使用的，一般也认为属于建设工程经验收合格，如在胡礼锈、梁全贵建设工程施工合同纠纷一案（案号：（2021）赣08民终507号）中，法院认为合同虽然无效，但是根据原、被告的陈述，本案所涉工程已经向值夏镇政府交付使用，按照相关法律规定，被告全福生公司应向原告支付相应的工程款。
第二，建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
此外，实际施工人向发包人主张权利的，法院会查明发包人是否欠付转包人或者违法分包人工程款，发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，如在黄小鹏与瑞昌理文物流有限公司建设工程施工合同纠纷一案（案号：（2021）赣0481民初67号）中，法院认为被告理文物流欠付第三人金东海公司的工程款为5424896.9元，现原告黄小鹏要求被告理文物流公司在欠付工程价款范围内承担民事责任，符合法律规定，应予支持。
2、合同无效，且建设工程无法验收合格后的损失赔偿
在合同无效后，且建设工程经验收不合格时，发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任，如在钱辉、徐欢建设工程施工合同纠纷一案（案号：（2021）赣02民终120号）中，法院认为工程发生质量问题，原告将诉争工程发包给无资质的被告施工以及对施工过程没有尽到应有的监督等义务，对造成的损失有一定的过错责任。所以在最终赔偿时，非法发包给无资质的一方也需要自己承担一定的损失。
此外，在合同无效情况下，发包人依据违约责任条款，以质量不合格为由主张违约金，一般难以得到法院支持。因为合同无效，故其中违约条款应当也无效。发、承包人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系等，主张损失赔偿责任。人民法院一般会结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
风险防范建议
（1）发包人应当严格审查承包人资质，合同中事先明确约定不得转包、违法分包，及转包、违法分包的违约责任承担；
（2）建议双方按照相应的流程进行结算，即使合同无效，结算协议也可作为工程款支付的参照依据，应当注意保留相关单据及协议；
（3）在合同无效的情形下，若当事人需要向另一方主张工程款、损失赔偿，建议保存好相关证据（包括但不限于送货单、购销合同、农民工工资转账凭证、施工微信聊天记录等）。
三、关于建设工程施工合同的履行的检索结果
在检索到的122例建设工程施工合同中，工程款支付（62例）、违约责任承担（32例）、诉讼主体的列明（8例）这三类关系是建设工程施工合同履行中的主要争议焦点，具体的数量关系如下图：
（一）工程款的支付
在62个涉及工程款支付的案例中，其中与工程款支付条件有关的10个，占比14.71%；涉及工程款结算的有48个，占比70.59%；与工程款支付有关的其他案例10个，占比14.71%，具体图示如下：
1、工程款的支付条件
满足何种条件，发包人应当向承包人支付工程款？关于工程款的支付条件，发、承包人可以在建设工程施工合同中约定，无约定则依法定。
（1）法定工程款结算条件
《民法典》第七百九十九条规定，建设工程竣工验收合格的，发包人应按照约定支付价款。即承包人完工后，向发包人申请竣工验收。发包人则组织勘察主体、设计主体、承包人对完工工程进行竣工验收，竣工验收合格，出具竣工验收报告，承包人工程款支付条件成就。另，如发包人未组织竣工验收，擅自使用的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定，视为竣工验收合格，承包人工程款结算条件成就。
（2）约定工程款结算条件
由于建设工程施工合同履行期限较长，如果工程款的结算条件均为竣工验收合格，特别是包工包料的承包人，则需要垫付材料、设备、人工等款项，承包人则不堪资金压力。因此，发、承包人一般会约定工程进度款的支付，即按完工比例支付工程进度款。同时，为了符合税法规定及合理分配税费承担责任，发包人则会要求在承包人开具工程款发票后支付工程款。操作方式主要如下：承包人按约完成工程节点，向发包人出具工程进度款请款单，发包人核对无误后，承包人开具工程进度款发票，发包人支付工程款。前述操作模式系理想状态，实际履行过程中，存在发包人不予确认工程进度款的情形。发包人不确认工程款，承包人无法确认工程款是否能够到账，基于税费考量则就未开具发票。司法实践中，则存在发包人以未开具发票为由，拒付工程款。笔者认为，开具发票仅是承包人的附随义务，并非发包人工程款支付义务的对待给付义务，发包人无权以此为由行使先履行抗辩权，拒付工程款。前述观点在上饶市景鑫劳务分包有限公司与江西福道兴业旅游发展有限公司建设工程施工合同纠纷（案号：（2021）赣1102民初667号）案中可以得到印证。
另外，关于约定工程款结算条件中的“背靠背条款”，笔者认为有必要在本大数据报告中予以分析。“背靠背条款”主要出现在转包、分包的建设工程施工合同中。转包人、分包人为了避免发包人未支付工程款，就在施工合同中约定，发包人支付工程款后，承包人工程款结算条件方成就。司法实践中，“背靠背条款”争议问题主要集中在效力及适用问题上。
第一，效力问题。笔者认为，如建设工程施工合同无效，“背靠背条款”并不属于争议解决方法条款，应认定无效。如建设工程施工合同有效，“背靠背条款”也不违反法律法规的强制性规定，基于意思自治原则，则应认定有效。前述观点上饶德胜建筑工程有效公司与上饶市广信区石人乡荷叶村村民委员会建设工程施工合同纠纷案（案号：（2021）赣1121民初373号）中可以得到印证。
第二，适用问题。《民法典》第五百零九条第二款规定，依据诚实信用原则，合同当事人应当根据合同的性质、目的和交易习惯，履行通知、协助、保密等义务。在建设工程施工合同纠纷中，发包人和转包人、分包人关于工程款支付标准、支付时间的约定及发包人是否支付工程款等事实，承包人一般并不知情。而且，基于合同相对性原则，也是由转包人、分包人向发包人主张工程款支付请求权。因此，依据前述法律规定，当发包人逾期足额支付工程款的，转包人、分包人负有积极向发包人主张工程款支付的义务。未履行前述义务的，即使发包人未支付工程款，承包人工程款结算条件也成就。
风险防范建议
（1）承包人逾期施工、工程质量存在问题，并拒绝整改的，发包人应做好证据保全措施，不应擅自使用，否则存在无法主张工程质量问题的风险；
（2）按进度完工后，承包人应及时向发包人送达书面请款单，以便确认工程量及工程款数额；
（3）存在“背靠背条款”的情形下，转包人、分包人应及时履行向发包人催告工程款的义务，并注重保存书面催告材料（包括但不限于书面催告函、邮寄底单、微信记录、短信记录等）。
2、工程款的结算
（1）工程款的计价方法
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定，发、承包人约定工程价款的计价方法时，可选用“固定总价”、“固定单价”及“可调价格”。因施工原材料、人工价格波动较大，所以固定总价的结算方式一般适用于合同工期较短且工程合同总价较低的工程。固定单价的计价方式并非完全固定不变。发、承包人可约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方式，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应在合同中约定。可调价格包括可调综合单价和措施费等。调整因素包括：法律法规、国家政策变化；造价管理机构的价格调整；经批准的设计变更；发包人更改经审定批准的的施工组织设计（修正错误除外）造成费用增加；发、承包人约定的其他因素。
（2）工程款的结算依据
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条、二十二条的规定，工程款结算依据主要包括招投标文件、中标通知书、施工合同、结算文件等。前述结算依据中，结算文件是可以直接认定承包人施工工程量及工程款金额的依据。司法实践中，如发、承包人已进行工程款结算，结算文件可作为认定工程价款的直接证据，人民法院也不会另行委托工程造价鉴定。如在彭东福、万峰松建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2021）赣11民终61号）中，人民法院就依据发、承包人签订的结算协议，认定发包人应付工程款的金额。诚然，签订结算协议系理想状态，但是司法实践中，存在大量未结算工程款的案件，主要原因是发包人拖延结算。未签订结算协议的情形下，人民法院往往需要结合投标文件、中标通知书、施工合同、发包人与承包人之间文件往来、造价鉴定意见等，综合认定承包人应付工程款的金额。同时，为了保护承包人的合法权益，打击发包人拖延结算的违法违约行为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定，如果发、承包人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。
（3）新增工程款的认定
《民法典》第五百四十三条规定，发、承包人协商一致可以变更施工合同内容。建设工程施工合同变更争议主要表现在新增工程上。承包人主张新增工程款时，应举证证明新增工程量及新增工程款的金额。前述证据主要包括新增工程补充协议、变更前后的设计图纸、新增工程结算文件等。如承包人无法提供前述任何证据，人民法院将难以支持承包人新增工程款的主张。前述观点在刘成万、江西建工第一建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2021）赣08民终218号）中可以得到印证。
（4）工程造价鉴定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条第一款明确规定，对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。同时，因司法实践中存在大量以鉴代审，严重损害承包人合法权益，有违司法效率原则，法律法规对司法鉴定也进行了一定的规制。如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八、二十九、三十一条规定的，固定价结算工程价款，不予委托鉴定；诉前已达成结算协议不予鉴定；仅对争议事实部分进行鉴定。另外，当发、承包人对鉴定样本的证明力存在争议时，为了避免鉴定机构拖延鉴定、偏听偏信，基于公平及司法效率原则，《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第二条第五款明确规定，有争议的鉴定材料，应由人民法院予以认定，不得直接由鉴定机构选用。
风险防范建议
（1）依据工程体量、工期长短等，确定工程款计价方法。特别是工期短、工程价款较低的工程尽量采取固定总价的计价方法。采用固定总价的计价方法时，即使双方未结算，工程竣工验收合格的，承包人应按约支付工程款而无需鉴定，降低时间成本，承包人也能尽快回笼资金。如采取固定单价及可调价的计价方法，应在合同中明确约定风险范围及价格调整因素；
（2）施工合同中，尽量列明“发包人收到竣工结算文件后，未在合理期限内结算的，按承包人寄送的竣工结算文件结算工程款”等条款。前述条款签订及结算条件成就后，承包人应及时向发包人发送竣工结算文件；
（3）承包人应留存施工过程中，发包人对完工工程量、工程款的签证文件及新增工程合同、签证单及设计变更图纸。
3、其他问题
工程款结算问题还涉及到发包人垫付资金的抵扣、诉讼时效制度的适用、工程款优先受偿权行使等问题。
（1）发包人垫付资金的抵扣
在建设工程施工合同过程中，承包人工程款结算条件虽未成就，但是为了尽快完工、解决农民工工资拖欠问题，基于维稳的考量，发包人则会先行为承包人垫付材料款、农民工工资等。待承包人工程款结算条件成就后，发包人将垫付资金在应付工程款中扣除。发包人垫付资金的抵扣主要涉及到款项性质系垫付资金还是支付工程款及垫付资金的证明问题。如李斌、吴枫建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2021）赣08民终57号）案中，李斌提供证据证明其垫付了资金，请求法院在其需实际支付的工程款中予以扣除，法院支持了李斌的诉请。
（2）诉讼时效抗辩权的行使
发包人逾期支付工程款的，承包人应在诉讼时效期间内向发包人主张工程款支付。否则，发包人有权以已过诉讼时效，且未发生诉讼时效中止、中断为由，拒付工程款。如在新余市特殊教育学校、广州市绣林康体设备有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2021）赣05民终62号）中可以得到印证。诉讼时效起算时间应自承包人应付工程款之日起算。应付工程款的时间依据合同约定或法律规定。
（3）工程款优先受偿权的行使
依据《民法典》第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，承包人有权就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。但最长不得超过十八个月。该优先受偿权优于抵押权和其他债权。前述法律规定的立法目的主要在于保护农民工合法权益及维护社会稳定。
无施工资质或借用他人资质的承包人、实际施工人是否具有优先受偿权？无资质施工、实际施工人借用他人资质，违反法律规定，应受到否定性评价。因此，司法实践通说认为，无施工资质或借用他人资质的承包人、实际施工人不具备优先受偿权。
承包人转让工程款债权，债权受让人是否有权主张优先受偿权。笔者认为，债权受让人有权主张。理由有二：第一，优先受偿权属于从权利，应与工程款债权一同转让；第二，明确债权受让人具有优先受偿权，便于工程款债权快速转让，承包人资金回笼快于优先受偿权的实现，及时解决农民工工资，与前述立法目的相符。
风险防范建议
（1）发包人垫付资金应通过银行转账，并做好备注。如需支付现金垫付，应要求收款人出具收据。垫付资金前，应书面通知承包人，并取得承包人认可；
（2）承包人应在诉讼时效期间、优先受偿权期间内向发包人主张工程款支付，行使优先受偿权。主张方式包括但不限于书面函、微信、短信、邮件等。
（二）违约责任的承担问题
1、工程质量问题
工程质量违约责任主要是指施工人在施工完成后，工程质量不符合双方合同约定或国家相关的强制性标准。如施工人未按照图纸、设计文件施工，工程未达到约定的质量标准等。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第三款、《民法典》第八百零一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条对工程质量问题作出相关规定。即建设工程经竣工验收不合格的，按照违约处理；承包人工程质量不符合合同约定或不符合国家强制性标准时，应当承担的修理、返工、改建责任，承包人拒不修复的，无权主张相应工程款，此观点可在福建南安市晋宏石业有限公司与袁晓文建设工程施工合同纠纷案（案号为：（2021）赣1002民初735号）中得到印证；发包人提供的设计有缺陷，提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，造成建设工程质量缺陷的，应承担过错责任，承包人有过错的也应当承担相应的过错责任。譬如，钱辉、徐欢建设工程施工合同纠纷案（案号为：（2021）赣02民终120号）中，发包人将工程发包给没有资质的个人，对施工过程没有尽到应有的监督义务，对损失的造成承担过错责任。承包人无施工资质，亦未严格按规定施工，造成工程质量严重不合格，对造成的损失应承担主要责任。
风险防范建议
（1）在订立合同前，发包人应先审查承包人的资质及履约能力，以降低风险。合同应明确约定参加工程验收人员，采用的质量标准、验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法，并以工程质量合格为前提支付进度款；
（2）承包人必须做到严格按照工程设计图纸和施工技术标准施工，工程变更必须办理相关变更手续，发现设计存在问题时，及时向发包人提出；
（3）竣工验收不合格的，承包人应及时采取修复、改建等措施；发包人也应保留证据，及时向承包人主张责任。
2、工期延误问题
因建设工程投资大、周期长、环节多，而施工中无法预见的不确定因素较多，导致工程易出现无法如期竣工情形。最常见的纠纷即为承包人以竣工合格为由主张工程款，发包人则以工期延误追究承包人的违约责任等。譬如南昌县小蓝锦江石业经营中心与鼎欣建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号为：（2020）赣0102民初1424号）中，承包人延误工期共88天，人民法院判决承包人应对所造成的工期延误承担相应的违约责任。
风险防范建议
（1）发包人应合理约定工期，工期过短可能违反法律强制性规定导致无效；
（2）承包人应考虑自身情况，为工程建设与交付预留充足的时间；
（3）承包人应在合同中明确约定开工日期、开工条件、竣工日期；
（4）合同中明确工期顺延的合理事由，在施工过程中出现工期顺延情况时，承包人应及时书面向发包人申请顺延工期，说明理由并留存相关证据。
3、逾期支付工程款问题
（1）法定逾期利息
利息属于工程价款的法定孳息，争议焦点主要围绕利息的计付标准和起算时间。首先是计付标准，如双方对计付标准有约定的则按约定处理，双方无约定时，司法实务中一般按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定裁判，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算利息。逾期利息从应付工程款之日开始计付。但是，司法实践中，往往存在当事人对付款时间没有约定或者约定不明的情形。在这种情形下，如建设工程已实际交付的，交付之日即为应付款之日；未交付的，提交竣工结算文件之日为应付款之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，则当事人起诉之日为应付款之日。
（2）约定违约金
违约金责任承担需以当事人约定为前提，如未约定，违约金主张人民法院一般不予支持。且，建设工程施工合同无效，违约金条款也无效，人民法院也将不予支持违约金主张。譬如，刘锡春、吉安市城市建设投资开发公司建设工程施工合同纠纷案（案号为：（2021）赣民终70号）中，人民法院认为，案涉《建设工程施工合同》无效，故合同中关于工程质量未达市级优良工程应赔偿工程造价的1%的违约金条款亦属无效。
风险防范建议
（1）合同应明确约定逾期利息的计付标准，但不要超过全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍；
（2）合同应明确约定发包人应付工程款的条件和期限；
（3）承包人应注意留存建设工程已实际交付及相应的竣工结算文件。
（三）诉讼相对方的列明
在本大数据报告检索的122个案例中，有8个案例涉及到建设工程施工合同诉讼主体的确定问题，占比为6.56%，如图所示：
建设工程施工合同纠纷案件起诉到法院，首先应明确被告。通常，依据合同的相对性，建设工程施工合同纠纷案中的诉讼当事人主要涉及发包人与承包人。但在司法实践中，经常会因表见代理、转包、分包、挂靠资质等情形，建设工程施工合同纠纷则牵涉到发包人、承包人、分包人、转包人、实际施工人、借用资质施工人、出借资质单位等多个主体间的利益。
1、发包人为工程项目部，被告的列明
根据合同的相对性，承包人可以直接起诉建筑工程施工合同的发包人。但司法实践中，建筑工程施工合同的发包人往往是工程项目部。工程项目部一般系企业法人为完成特定工程建设项目而设立的临时机构，其财产与所属企业法人具有不可分割性，本身不具有独立财产，不属于《民事诉讼法》规定的合法成立、有一定的组织机构和财产、不具备法人资格的“其他组织”，故不是适格的诉讼主体，应以设立该工程项目部的法人为被告。
2、实际施工人主张欠付工程款，诉讼相对方的列明
何谓实际施工人，《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中指出，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。如在揭华高与中国建筑第六工程局有限公司、天津森朗、江西卓朗公司建设工程施工合同纠纷案（案号：（2020）赣1002民初5060号）中，揭华高作为实际施工人起诉了发包人、转包人、违法分包人。人民法院认为，发包人只在欠付工程款的范围内承担工程款支付责任，不能随意扩大发包人责任范围。
值得注意的是，关于总承包人系转包还是合法分包界限模糊，容易产生争议。如系转包，实际施工人可列总承包人为被告。而如是合法分包，不得将总承包人列为被告。如在中国建筑第六工程局有限公司、揭华高建设工程施工合同纠纷案（案号：（2021）赣10民终209号）中，人民法院认为，中国建筑第六工程局有限公司将80%的工程分包给天津森朗公司，构成转包，中国建筑第六工程局有限公司应为本案适格被告。
3、建设工程质量争议案件被告的列明
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十五条的规定，因建设工程质量发生争议的，为了最大限度保护发包人合法权益，突破合同相对性，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
结语
依法认定建设工程施工合同效力，妥善裁决无效合同责任承担。防范发、承包人依据无效合同实现有效目的，甚至因无效合同取得利益高于有效合同利益，不利于人民生命财产安全的保护。建设工程施工合同工期长、标的数额较高，又涉及多方主体利益的平衡，各合同当事人在合同履行过程中，应严格依法依约履行义务，留存履约证据（特别是工程结算、工程质量问题、工期顺延证据），减少争议。如因合同当事人违约，且争议长期无法有效解决，造成工程停工、烂尾，广大买受人合法权益则难以保障，也不利于社会的稳定与发展。
徐婷婷律师、实习律师赵小燕、胡柔对本文亦有贡献。