建筑施工企业如何应对“逾期索赔失权”条款？

建设工程“逾期索赔失权”条款的涵义及由来
建设工程“逾期索赔失权”条款指当事人在合同中约定，承包人未能在知道或应当知道索赔事件发生后的约定天数内向对方提出索赔请求的，则丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。“逾期索赔失权”条款源自国际《菲迪克(FIDIC)施工合同条件》(1999版红皮书)，是FIDIC系列合同的经典条款之一。我国住房和城乡建设部在发布2013年版《建设工程施工合同示范文本》时，借鉴和参考了FIDIC条款，首次引入了逾期索赔失权制度，2017年修订版示范文本亦保留了该等条款。
建设工程施工合同示范文本
（GF-2013-0201）
19.1承包人的索赔
根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：
1.承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利；
2.承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期，并附必要的记录和证明材料；
3.索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数；
4.在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和(或)延长的工期，并附必要的记录和证明材料。
由于建设工程工期长，工程材料繁多，合同履行过程中出现工程量增加、设计变更、停工窝工、不可抗力等事件造成承包人费用增加和工期延长时，若承包人不及时向发包人索赔，日后往往很难证明，因此，该制度设立的初衷是为了敦促承包人及时行使索赔权利，避免日后索赔困难。但是鉴于我国建筑市场尚不规范，施工企业施工管理能力普遍不强，即便发生索赔事件，承包人也很少能够按约提出索赔，加之发包人在建筑市场的相对强势地位，司法实践中对于“逾期索赔失权”条款的适用一直存在争议。
建设工程“逾期索赔失权”条款相关裁判规则
有观点认为，“逾期索赔失权”条款违背我国法律关于“诉讼时效”的规定，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条规定：“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。”而“逾期索赔失权”条款本质上与诉讼时效制度的法律后果相同，当事人无权通过约定排除或缩短法律赋予的请求权的期限。
也有观点认为，承包人的索赔权系基于合同约定产生的补偿请求权，与法律规定的请求权不同，因而“逾期索赔失权”的约定与诉讼时效制度并不冲突。基于此，笔者通过对司法案例的检索，对“逾期索赔失权”条款相关裁判观点进行了如下梳理：
1.施工合同仅约定了索赔期限和程序，未约定逾期提出索赔的法律后果，承包人未按期索赔不丧失索赔权利。
案例1 最高人民法院（2018）最高法民终373号
最高院认为：威鲁公司关于宏胜公司因未在期限内提交相关资料而丧失索赔权利的上诉主张亦不能成立。一方面，《施工合同书》“通用合同条款”中并未明确约定宏胜公司超过期限提交有关资料和凭证，就丧失索赔权利，因此即使超过索赔期限索赔，宏胜公司并不当然丧失索赔权利。
案例2 最高人民法院（2014）民一终字第310号
最高院认为：根据建设工程合同“通用条款”第十三条及第三十六条，双方虽对工期顺延及索赔程序进行了约定，但并未明确承包人未提出工期顺延或未按约定程序索赔或不及时索赔的法律后果。据此，超华公司认为中建公司在工程交工后予以索赔不应支持的合同根据不足，本院不予采信。
2.施工合同既约定了索赔的期限，又约定了逾期索赔失权的法律后果，承包人未在约定期限内提起索赔的，视为放弃相应的索赔权利。
案例3 湖北省高级人民法院（2016）鄂民终1543号
双方签订的建设工程施工合同第59条约定：“索赔事件发生后超过28天承包人未向发包人提出相关索赔要求，即视为承包人放弃追索之权利，并不得于结算时再要求增加索赔”。根据该约定，南通三建公司应当在栏杆设计变更事件发生后28日内，向新楚源公司提出索赔申请，但南通三建公司未提交证据证实其已按约定提出了索赔申请，故应当视为该公司已经放弃了该部分损失的追索权利，故对南通三建公司要求新楚源公司赔偿栏杆设计变更造成的损失，不予支持。
需注意的是，对于此情形，司法实践中也存在不同的裁判观点。例如，在最高人民法院（2013）民提字第128号、深圳市中级人民法院（2012）深中法房终字第3195号案中，施工合同均约定了“逾期索赔失权”条款，虽然当事人未举证证明在约定期限内提出过索赔，但法院并未直接据此认定当事人即在根本上丧失索赔权利。
总体看来，在双方当事人明确约定逾期索赔即丧失索赔权的情形下，若承包人未在索赔期限内提出索赔，也没有充分证据证明其实际损失，法院通常不会支持承包人的索赔请求。
司法解释的新规定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《建设工程司法解释（二）”）第六条第二款规定：当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
上述司法解释原则上认可了工期逾期索赔失权条款的法律效力，但同时也规定了除外情形，即“发包人在约定期限后同意工期顺延”以及“承包人提出合理抗辩”两种情形下，工期仍然可以顺延。《建设工程司法解释（二）》第六条第二款虽然只是关于工期的规定，并不能当然地适用于费用索赔，但它为法院审理此类案件提供了指导，对费用索赔的审理思路亦具有参考作用。
施工企业如何应对“逾期索赔失权”条款
“逾期索赔失权”条款的效力虽然存在一定争议，但在不明显违背公平原则的情况下，司法实践也越来越多地认可其效力。对于承包人而言，“逾期索赔失权”条款存在着逾期索赔即丧失索赔权利的风险，因而施工企业在签订合同到工程建设的全过程中，都必须予以足够重视。具体可从如下几方面着手：
1.加强合同审核，重视合同交底
合同的约定是“逾期索赔失权”适用的前提条件，我国住房和城乡建设部2013年、2017年版的《建设工程施工合同示范文本》均存在关于“逾期索赔失权”的表述。因此，建设工程施工企业在招投标及合同谈判的过程中, 应重视合同专用条款对通用条款的调整与细化,若发包人提供的施工合同通用条款中明确约定了“逾期索赔失权”，施工企业应予重视，与发包人积极协商，例如删除逾期索赔即失权的法律后果部分的表述等。
同时，合同签订后，公司法务部应向项目经理等施工现场的管理人员做好合同交底工作。对于合同约定了“逾期索赔失权”条款的，公司法务部要向施工现场的管理人员交代清楚，告知其在施工过程中务必严格遵守合同约定的索赔期限和索赔程序。
2.加强施工管理，严格遵守索赔期限，做好索赔过程的证据留存
“逾期索赔失权”条款的约定对承包人的施工管理水平提出了更高的要求。在施工过程中，当出现索赔事件时, 承包人必须严格在合同约定的期限内提出索赔请求（例如索赔意向通知书、索赔报告等），并做好送达签收的记录。采用邮寄方式送达的，尽量使用EMS寄送，并按合同中约定的有效地址和联系人送达。在司法审判中，承包人是否在约定期限内向发包人或监理人提出过索赔的申请，是法院审理的重点问题之一，如承包人无法举证证明在有效期限内提出过索赔，则很可能在诉讼中处于不利地位。
3.全面考虑索赔费用，做好竣工结算
在竣工结算阶段，针对施工过程中的索赔，无论是否已经得到发包人确认，承包人都应当在编制结算报告时一并主张，一旦结算完成，再向发包人提出索赔则很难得到认可。即便诉至法院，法院也可能以结算具有终局性为由不再支持承包人的索赔请求。