资产保护还是非法避债：如何设立有效的家族信托 （上）：信托财产的独立性及其边界

曾有古语云：“君子之泽，五世而斩”。中国企业成就百年老店，中国家庭财富、精神文化能够世代长期传承的少之又少；个中原因自然很多。而由来已久、传承有方的工具——家族信托，被西方洛克菲勒等众多家族使用却能富传多代，让笔者感受到其独特的魅力与价值，遂多年前开始关注家族信托，希望可以用此工具，助中国的企业和家庭一臂之力，让合法的财产、优良的家族文化得以持久传承延续。
就如何使用好家族信托，发挥其价值，做好资产保护，笔者写了一篇文章《资产保护还是非法避债：如何设立有效的家族信托》，由于篇幅较长，遂在此分为“上”“中”“下”三篇予以发表，本文为上篇。区分所设立的家族信托是为资产保护还是非法避债，关键在于确认信托财产的独立性，以及厘清财产独立性的法律边界。
“从0到1000亿元，用了7年；而从1000亿到3500亿，只用了3年。”中国信托登记有限责任公司最新数据显示，截至2021年末，家族信托存量规模已达3494.81亿元；在2022年1月单月家族信托规模新增128.99亿元，较上月增长33.54％，创近一年来新高。可谓呈井喷式增长。
早在2014年，中国信托业协会官方即于《2014年信托业专题研究报告》中著称：“家族信托，是一种有效的财富传承的方式，是高净值人士首选的一种管理家族资产的载体”。近几年我国家族信托的迅猛发展，并没有受疫情丝毫影响，也说明家族信托被越来越普遍地认知到其具有资产保护、资产增值、遗产规划、税务筹划、子女教育、家族治理、慈善事业等方面的功能和价值。
在工作实践中，笔者经常面对家族业务客户和律师同行发出的以下三个问题：
1.设立家族信托，是否真的可以规避债务？
2.家族信托，是否在国外设立比国内更安全？
3.律师在家族信托业务中具有什么作用和价值？
针对上述问题，本系列将从家族信托财产独立性法理基础及法律边界、司法实践中信托被法院挑战的几种情形入手进行具体分析，为如何设立有效、安全的家族信托提供解决方案。
一 信托财产的独立性及其边界
厘清信托财产的独立性及其法律边界，需要理解信托制度的起源、我国法律保障和边界，以及外国法律立法如何建立这一边界的。
（一）信托制度的起源与发展
所有权与收益权的分离，是信托（含家族信托）财产独立性的根本要义。
真正意义上的信托制度起源于13世纪的英国，当时英国大多数人具有宗教信仰，信徒们纷纷安排去世后将土地捐献给教会，依照当时法律规定，教会的土地是免税的，这侵犯了国王和封建诸侯的利益，于是国王颁布《没收条例》，规定信徒将土地捐赠给教会必须经得世俗统治阶级的同意，否则必须没收。为应对这种制度，当时的一位法官（也是教会在法律上的代言人），创立了尤斯制（USE制，即用益制），即信徒不再在遗嘱中将土地直接捐赠给教会，而是赠与给第三人，并约定收益属于教会。如此形成了所有权与收益权的分离。随着社会的发展，尤斯制（用益制）逐渐从宗教领域应用到公益事业、个人理财，对象也从土地扩展到货币、贵重物品、大宗物资、股权等所有可流通的物资和权利。
信托制度下，所有权与收益权的分离，使财产的管理运用、处分、分配获得更有效的社会资源，使财富发挥更合理、更丰富的社会和家庭效用，因此信托制度在美国、日本、德国等地获得极大的发展。美国也把英国古老的民事信托，在商业领域进行极大发挥，目前成为信托业最发达的国家，包括民事信托、金融信托（营业信托）；个人信托、法人信托；生前信托、身后信托等。
（二）信托财产独立性的法律基础
我国引入信托制度较晚，2001年颁布的《信托法》是我国信托制度的基础。虽起步较晚，但《信托法》对于信托财产的独立性做了原则性的规定，并且我国法律采用信托财产独立的广义说，即信托财产不仅仅独立于受托人的固有财产，同样也独立于委托人的财产，且若法律法规规定或者信托文件约定，受益人可不以信托收益用于偿还自己的债务。我国法律制度下，信托财产的独立性，包括三层含义：
1.信托设立后，信托财产即脱离委托人的控制，由受托人进行管理和分配；信托财产区别于委托人的自有财产，非属法定例外情形，不得被诉讼保全或强制执行，如委托人欠债或者破产，亦不得用于偿还受托人的债务；（《信托法》第二、十五、十七条，最高人民法院2019《全国法院民商事审判工作会议纪要》第九十五条）。
2.信托财产区别于受托人的固有财产。受托人因管理、运用、处分信托财产而取得的收益或损失，均归入信托财产，受托人虽然是管理人而自身不享有该收益或承担该损失。就算受托人破产，破产管理人也不得将信托财产纳入破产财产进行管理。（《信托法》第十四、第十五、十六、十七、十八条，最高人民法院2019《全国法院民商事审判工作会议纪要》第九十五条）。
3.特别情况下，受益人的受益权可以不用于清偿债务。根据《信托法》第四十七条规定：“受益人不能清偿到期债务的，其信托受益权可以用于清偿债务，但法律、行政法规以及信托文件有限制性规定的除外。”
（三）家族信托财产独立性的边界
前文提到，家族信托设立后，财产由委托人（设立人）转移给受托人，信托财产即不属于设立人的财产，而是独立的信托财产，这就是信托具有资产保护功能的理论依据。
但是信托财产的独立性并不是完全绝对，而是有边界，若超越边界，若信托财产的独立性被债权人否定，则家族信托或者某次的信托财产注入行为将可能面临被撤销的风险。“小心驶得万年船”，笔者认为对于信托财产独立性的法律边界，应当秉持审慎态度，多方考察论证。
1.英国《伊丽莎白法案》——不得以信托逃避债务
任何的债务隔离\规划中都有两种对立的利益：债务人自由处置规则财产的权利，与债权人被按时、足额获偿的权利。信托制度为债务人的资产保护提供了工具，也会因债务人的滥用而损害债权人的利益。因此，1571年英国颁布了伊丽萨白法案，即欺诈转让法，防止债务人利用信托等方法来阻挠债权人实现债权。该法案规定，债务人以欺诈债权人意图所作的，涉及任何财产的转让都是可撤销的，不管是设立信托时已有的债权人，还是未来出现的债权人，都可以申请法院撤销，并且规定债权人提出撤销主张没有时效限制。宽泛打击使资产保护方案的容身之地被极大压缩。伊丽莎白法案下，不少信托被法院撤销。
2.开曼《反欺诈法》——债权人债务人权益再平衡
近几十年来，一些以提供资产保护信托为业务的离岸地为了争夺高净值客户资源调整了法律法规，离岸地放弃了伊丽莎白法案，颁布新法律，重新调整债权人和债务人利益，在这些法域下设立的信托被债权人“攻击”的难度加大了。比如开曼的《反欺诈法》（Fraudulent Disposition Law of the Cayman Islands）继承了伊丽萨白法案关于“具有欺诈债权人的意图”的所有认定标准，但是对于有权撤销财产转移行为的主体仅限于转移财产时已有的债权人，所以信托设立后新的债权人无权行使撤销权。另一个不同在于，开曼《反欺诈法》规定，债权人受到欺诈在6个月内享有撤销权，并且债权人负有举证责任，证明行为人具有欺诈的故意且低价处分财产。开曼较短的债权保护除斥期间及加重债权人举证责任的规定在客观上非常有利于保护家族信托受益人的权利，其家族信托在离岸地被债权人以欺诈为由申请撤销的可能性较小。不同离岸地如安圭拉、巴巴多斯、巴哈马、库克岛等对于这类时效规定不同，有的是3年，有的是2年。行使撤销权的时效越短越有利于债务人（信托设立人），越不利于设立人的债权人。
3.我国信托的资产保护与非法避债的界限
比较域外法律后，查阅我国《信托法》、《民法典》分析我国法律对于债权人与债务人的关系如何权衡调整。整体来说，并非如一些信托从业者在介绍信托功能时简单、机械宣传的“信托避债”，而是属于相对平衡的关系中。
根据《信托法》第六条、第七条、第十一条、第十七条规定，设立信托的财产必须是委托人合法所有的财产，不能是不当得利获得的财产；设立信托，必须有合法的信托目的，非法避债就可能被撤销；信托在法定的四种情形下可以被法院强制执行：1设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；2.受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；3.信托财产本身应担负的税款；4.法律规定的其他情形。
我国《民法典》对于债权人的保护，可从第五百三十八条、五百三十九条、五百四十一条分析，如债务人无偿转让或者低价转让财产损害债权人利益，债权人可以行使撤销权；撤销权应当在知道或者应当知道处分行为之日起一年内行使，且自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。债权人行使撤销权的时效比开曼长，比英国短，也比安圭拉、巴巴多斯、巴哈马、库克岛等离岸地短。
4.个人破产时的信托资产保护功能
英美普通法系对于个人破产具有相对完善的规定，而在我国目前仅有深圳特区颁布了个人破产条例。各地规定个人破产时，必然对考察申请破产前几年的财产处置行为。
贾某某2019年在美国申请破产重组，在申请债务重组时，其按照美国破产法律，提交了《资产负债附录及财务事项说明》中披露，其在破产前10年，未有向自己设立的信托或类似机构转让财产。
英国《破产法》规定，法院可以撤销2年内的财产转让行为，和撤销10年内的部分财产转让行为。
我国《深圳经济特区个人破产条例》第四十条规定：“ 破产申请提出前二年内，涉及债务人财产的下列处分行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿处分财产或者财产权益；（二）以明显不合理的条件进行交易；……“可见，如果该委托人于2021年6月设立信托，在2022年10月申请个人破产，则破产管理人有权请求法院对该信托予以撤销。如果信托被撤销，则信托财产返回至委托人（即债务人），该财产将纳入破产财产用于偿还债务。但如果其于2020年9月设立信托，2022年10月申请破产，则因其行为发生在破产申请前二年，不属于法院可以撤销的时间范围。对比英国破产法“二年”、“十年”的规定，《深圳经济特区个人破产条例》缺少可以撤销十年内部分财产处置行为的规定，故其相对较为偏向于债务人（有时是信托设立人）的保护。
综上所述，各国对于家族信托财产独立性的认定标准有所不同，行使信托撤销权的除斥期间长短不一，有的倾向于保护债权人，有的侧重于对债务人（即信托设立人）的保护；总之在设立家族信托时，应当明确法律的边界，对独立性问题持之谨慎，以设立有效的信托保护资产。
参考文献：
1.中国信托业协会：《2014信托业专题研究报告》，中国信托业协会，2014。
2.韩良：《家族信托法律与案例精细》，中国法制出版社，2018。
3.田小皖：《资产保护与风险隔离操作实务》，中国财政经济出版社，2022。