《公司股权50问》：股权融资（上）

实体性要件：1、专有性要求，知识产权是一种独占性权利，具有排他的特点，未经权利人同意，任何人都不得享有或使用该项权利；2、有效性要求，核实出资的知识产权是否已失效或过期；3、先进性要求，作为出资的知识产权标的物应该是先进的、能为公司带来高额利润的技术或高新技术，而不能是落后的技术，另外，阶段性的、不成熟的、零散的技术成果同样不具备出资的构成要件；4、必要性要求，知识产权出资是为了促进技术成果转化而新兴的一种投资方式，其初衷和立法宗旨是鼓励以技术，尤其是核心技术为中心来创设公司。

程序性要件：1、出资公示，公司股东应就知识产权入股作价金额达成协议，并将该项知识产权及与其相应的出资额、该项成果入股使用的范围、成果出资者对该项技术保留的权利范围以及违约责任写入章程；2、知识产权评估对于其价值的判断还需要综合考虑各种市场因素的影响，而且知识产权具有期限性，评估能够避免过高或过低确定知识产权价额的倾向，保障公司的资产在账面上能够得到全面且准确的反映，防止虚假出资和出资不实给公司造成的损害；3、权利移转，知识产权应整体移转且无权利瑕疵，出资方应当保证其出资的知识产权是合法、有效的，并承诺自己所交付的知识产权无任何权利负担，第三人不能对用于出资的知识产权提出权利请求。

评估与知识产权过户时，对知识产权的审查的注意事项：

1、该知识产权的出资形式是否合法？

2、知识产权权属是否明确、有无纠纷？

3、是否履行出资程序？

4、用作出资无形资产占注册资本的比例是否超过当时公司法许可的范围？

（1）以知识产权出资的，作为非货币财产在出资时应当依法转让给公司，所以公司是知识产权的所有权人。当公司申请破产清算后，企业的知识产权列入破产财产进行破产清算，由管理人制定知识产权处理的变价方案，如制定对知识产权的变卖、拍卖方案，将上述变价方案交由债权人会议讨论通过，执行拍卖或协议转让等程序，所得收益按照破产财产清偿顺序进行处理。清算后仍存在的知识产权，由公司股东继受。涉及商标、专利等，应当办理所有权变更手续。

（2）股东未全面履行出资义务，公司可以根据股东会决议对其剩余财产分配请求权作出相应的合理限制。但以知识产权出资的股东以其他部分股东并未出资到位为由要求公司将知识产权回转的，不应当支持。因为以知识产权出资的，其中的必要条件就是依法办理权利转移手续，将作为非货币财产在出资时完整转让给公司，所以公司是知识产权的所有权人。因此，公司清算时分配剩余资产，公司作为知识产权的所有权人，应由股东会决议对知识产权是否作出分配，该股东不能以其他部分股东未出资到位为由，要求公司将知识产权回转。

财税[2016]101号《财政部、国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》规定对技术成果投资入股实施选择性税收优惠政策。“企业或个人以技术成果投资入股到境内居民企业，被投资企业支付的对价全部为股票(权)的，企业或个人可选择继续按现行有关税收政策执行，也可选择适用递延纳税优惠政策。选择技术成果投资入股递延纳税政策的，经向主管税务机关备案，投资入股当期可暂不纳税，允许递延至转让股权时，按股权转让收入减去技术成果原值和合理税费后的差额计算缴纳所得税。”

根据财税101号文的规定，技术成果投资入股仍需缴纳个人所得税，但可以选择享受个人所得税递延纳税优惠政策，递延至转让股权时再缴纳所得税。

增加注册资本是公司的行为，因此目标公司应当作为增资协议的签订主体。实务中，未将目标公司作为协议主体而将目标公司全体股东作为协议主体并不必然影响协议效力，但可能导致后续纠纷，例如协议的目的是否是增资、目标公司是否同意增资方成为公司股东等，增加协议履行中的风险。所以目标公司控股股东与增资方签订增资协议的作法是不规范的，控股股东的行为属于无权代表。但增资协议可因目标公司追认、授权而有效。

股权被质押的，存在市场监督管理部门认为股权质押情形下不能办理增资相关企业变更登记的情况。股权被冻结的，有针对此问题的个案答复，但意见相悖。

鉴于此，目标公司股权被质押或冻结的，增资行为存在被认定为无效或无法办理企业变更登记的交易风险。不建议直接采用增资方式，在无法实现解除质押或解除冻结的情况下，投资人可考虑采取其他变通途径，如通过原股东出让部分未被质押或冻结的股权的方式达到投资目的。

(1)《公司法司法解释三》第十七条规定的是“未履行出资义务”或“抽逃全部出资”的股东在特定情形下被解除股东资格，从严格的文义解释角度来看，“已履行部分出资义务”并未包含在内。

即使无法解除抽逃部分出资或只履行部分出资义务股东的股东资格，根据《公司法司法解释三》第十六条的规定，针对抽逃部分出资或只履行部分出资义务的股东，公司有权对其利润分配请求权、新股认购请求权、剩余财产分配权等权利作出相应的合理限制。

(2)股东未履行出资义务，经公司催告缴纳，在合理期间内仍未缴纳的，公司可以通过股东会决议的方式将其除名。但除名仅针对原始取得股权的股东，对于受让取得股权的股东并不适用。股东未履行出资义务转让股权的，其出资义务并未免除，受让方知道或应当知道出资瑕疵仍受让股权的，应当在股东未出资范围内承担连带责任。

（1）可以进行股权转让。尽管股东出资存在瑕疵，但其同样具有股东资格，凡具有股东资格的股东就可以行使股权转让，只是需对公司或债权人承担补足出资的责任。

（2）若转让方在与受让方签订股权转让合同时，将出资瑕疵的事实告知受让方，或者受让方知道或者应当知道出资瑕疵的事实，则股权转让合同有效。因为，若股权受让方在明知或应知股权存在瑕疵的情况下仍然选择受让股权，视为其对合同权利的处分，股权转让合同有效，不能撤销。若受让方在不知转让方存在出资瑕疵的情况下受让股权，受让方有权以欺诈为由请求撤销或者变更股权转让合同。

（3）让方的瑕疵出资并不直接影响受让方股东权利的行使。股权转让关系与瑕疵出资股东补缴出资义务分属不同法律关系，受让方以股权转让之外的法律关系为由拒付股权转让价款没有法律依据，受让方若以自身名义要求转让方补足出资同样存在障碍。对于其因受让瑕疵出资股权而可能承担的相应责任，可另寻法律途径解决。

股权转让纠纷与股东出资纠纷二者系不同的法律关系，股东未实际出资或出资不到位均不影响其作为股东行使股权转让的权利。另外根据《公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。即使股东已对外转让了其全部股权，但其出资不实的责任不应随着股权的转让而免除，该股东仍应当依法向公司补足出资。因此，未按公司章程足额缴纳出资的股东对外转让所有股权，不能免除出资不实的责任。

在股权转让交易中应区分股东内部转让与外部转让，分别予以处理。如果转让行为发生在公司内部，公司关于股权转让的决议被判决无效、撤销或不存在后，股权转让合同丧失效力，股权回归到转让前的状态。若该股权转让已经办理股权转让变更登记，请求确认无效的股东可依据生效判决文书要求工商部门变更股权登记，过错方股东应向无过错的股东承担损害赔偿责任。

如果股权转让给公司以外的第三人，应尽量适用代表权、表见代理等法则保护因信赖公司决议有效而交易的善意第三人的利益，股权转让不必然回归到转让前的状态：当第三人为善意时，必须保护第三人合理信赖利益，股权转让的结果不受影响；当第三人明知公司关于股权转让的决议存在瑕疵而受让股权的，则股权转让的结果不应被确认。

股权转让交易中，受让人通过受让股权继受取得股东资格后，即依法享有参与重大决策、选择管理者、监督公司经营以及获得分配等权利。股东基于身份关系实施的决策、参与公司管理等行为，涉及其他股东的利益以及与公司交易的不特定第三方的交易关系，为保护善意相对人，维护社会交易安全和交易秩序，即便股权转让合同嗣后被解除，股权受让人在作为股东期间依法行使的各项权利通常仍应具有法律效力，公司亦应因股东投资以及参与公司经营决策而向其分配股息和红利。易言之，股权转让合同的解除通常仅对将来发生效力，并非溯及既往的导致合同根本消灭。因此，股权转让协议解除后，股权的出让方并不能自然恢复股东资格，而需要通过重新办理股权变更程序才能再次成为公司股东.

其中，针对有限责任公司，恢复股东资格仍然需要经过股东会决议及工商变更登记；针对股份有限公司，恢复股东资格也需要变更公司的股东名册和章程，否则其分红权等股东权益无法得到保障。针对商业银行等特殊类型的公司，恢复股东资格还需要满足特殊的审查条件。

《公司法》第四十三条规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。此处规定的“三分之二”是最低限制，原则上公司股东有权自主在章程中适当提高公司重大事项的表决权通过比例。所以仅约定公司修改章程、增资，二分之一以上表决权股东同意即可通过的不符合法律规定的最低限制。

需要注意的是，表决权并不一定等同于股东的出资比例。根据《公司法》第四十二条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”据此，公司法授权公司章程可以作出表决权与股权相分离的特别规定，股东之间可以通过协议方式约束表决权的行使，这也为公司控制权的争夺提供了更多选项和空间。

《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

若公司章程或股东之间的协议对股权分红权另有约定的则按约定，但需要注意：1.在公司没有例外规定的情况下，股东应当按照实缴的出资比例分取红利，而不是按认缴出资；2.如果不按照实缴的出资比例分取红利而是作出特殊安排，应由全体股东约定一致，而不是经代表三分之二以上表决权或二分之一以上表决权表决或其他比例的表决权通过即可。

应根据工商局的要求调整公司章程，顺利通过进行备案，可以将上述详细的分红机制约定在股东协议中，或者，在公司章程实施细则中具体约定。为避免争议，应在股东协议中注明“本协议书自股东各方签章之日起生效，不因目标公司章程的签署而被取代或变更；公司章程条款与本协议内容约定不一致的，以本协议为准”。

根据《国家税务总局关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个人股增值所得应纳个人所得税的批复》（国税函〔1998〕289号）的规定，《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发〔1997〕198号）中所表述的“资本公积金”是指股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金。将此转增股本由个人取得的数额，不作为应税所得征收个人所得税。而与此不相符合的其他资本公积金分配个人所得部分，应当依法征收个人所得税。

（1）利润分配请求权依附于股东身份，关于未分配利润的归属问题，首先考虑的是股权转让协议或者增资协议中是否有约定未分配利润；其次考虑股东会是否通过利润分配方案；最后考虑是否存在违反诚实守信和显示公平等事由。根据不同情况，从而确认未分配利润的最终归属。例如，若是股权转让的，股权转让双方可以提前将未分配利润计入股权转让价款。未计入股权转让价款时，股权转让双方对于公司未分配利润作出约定的，原股东可以依据约定向新股东主张；没有约定或者约定不明的，视为利润分配请求权一并转让给了新股东。

（2）无分配决议股东诉请分配利润不能得到支持。首先，利润分配权并非独立的财产权，而是股权的一项权能。在公司作出分配决议之前，利润分配权仅为一种期待权，尚不具备实现的条件。其次，公司财产独立于股东财产，利润是公司的独立财产，是否分配以及如何分配应当由公司自主决定，属于公司自治的范畴。在无分配决议的情况下，法院无权强制公司作出分配利润的决定。再次，股东与公司的利益是对立统一的。股东往往希望通过利润分配尽快实现投资回报，但公司从长远发展的角度考虑，则希望将利润留在公司并优先用于公司的发展。这种冲突实际上是不同股东之间对于利润分配和公司发展之间选择上的冲突，应当由股东会决议的方式解决。最后，《公司法》对利润分配亦规定了“法定公积金加弥补亏损”的强制性要求，旨在保护公司债权人的利益，防止股东滥用利润分配权损害公司债权人的利益。

综上所述，利润分配不仅关系到个别股东权利能否实现，还涉及公司自治、股东间利益冲突及公司债权人的保护等方面。因此，法律规定股东请求分配利润必须依据股东会分配决议，实际上是对公司、股东、债权人等相关主体利益的考量和权衡。

（1）竞业限制具有法律约束力。《公司法》直接规定的竞业禁止的义务主体是公司董事、高级管理人员，另外可在投资协议/增资协议中约定目标公司可将核心技术人员委任为董事，或者在目标公司章程中应约定“核心技术人员（如技术总监等）属于公司高级管理人员”，这样以来，根据《公司法》第一百四十八条规定，公司的董事、高级管理人员负有法定竞业禁止义务，目标公司核心技术人员也因此具有竞业禁止义务。所以投资人与公司原始股东、公司之间的投资协议/增资协议中约定公司高管或技术研发部门的竞业限制是可以基于合同约定而对相关人员产生约束力。

（2）从性质上和法律依据上来说，竞业禁止是对董事、高级管理人员规定应承担的忠实义务，属于法定义务。《公司法》第148条规定：“(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”董事、高管违反诚信义务，实施违法竞业禁止行为，竞业禁止行为与公司损失之间具有因果关系的，除应得收入归公司所有外，还应当赔偿公司造成的损失。

然而当公司原始股东与第一轮投资机构约定了同业竞争禁止协议，约定公司原始股东违反同业禁止协议时应另行向投资机构承担违约责任，该义务属于约定义务。若第二轮投资机构未与创始股东进行约定，难以引用创始股东与第一轮投资机构约定条款要求第一轮股东承担违约责任。

有限责任公司投资人与股东、目标公司在投资协议中约定的一票否决权条款的效力遵循尊重当事人意思自治、未违反法律法规即认可其效力。至于一票否决权能否实际执行则需要将条款内容载入章程，且投资人及股东、目标公司各方应在投资协议中对一票否决权的具体执行程序等作出具体的安排，投资人在行权条件满足时也要积极行使自己的权利。

《公司法》将有限责任公司允许董事会及股东会就议事方式及表决程序通过公司章程自行约定，所以通过公司章程赋予投资人委派的董事在董事会上享有“一票否决权”符合《公司法》的规定。且有限责任公司中设置“一票否决权”符合有限责任公司人合性特征。但股份有限公司董事会实行一人一票，股东大会同种类的股票享有相同表决权。并未创设任何自主约定空间，未赋予股份有限公司章程自主约定股东大会和董事会“一票否决”表决规则的权利。因此，在股份有限公司的“公司章程”中约定股东大会/董事会一票否决权将导致违反法律强制性规定而无效。

《公司法》对有限公司的设立、组织机构和股权转让进行了明确的规定，同时在涉及公司自治领域的一些领域，允许股东就特定事项进行特别约定，即授权股东在特定情形下，可以通过共同制订章程的形式，作出不同于法定的特别约定。这种授权性法律规范，一般表现为“章程另有约定的除外”。只要章程中有关“信任条款”的约定不违反《公司法》的强制性规定，一般司法实践中，均认可该章程条款的效力。这种“信任条款”一经工商备案，不仅在公司、股东之间具有拘束力，对可通过查询获知相关内容的第三人也具有同样的拘束力。也就是说，一票否决权只在增资协议中进行约定，而未在章程中载明，也未经工商备案的，该条款不能对抗善意第三人。

考虑到投资机构可能在公司进行股权转让或增资时使用一票否决权，导致公司出现僵局，可以约定出现前述僵局时的处理方式，例如，若出现前述僵局时，由股东之间在一定时间期限内进行协商，协商不成的，约定由公司强制回购投资机构的股权或者约定股权竞价收购机制。

共同出售权是针对创始人转让公司股权情形下为投资人所设置的保护性权利。目前我国法律对共同出售权并未有明文限制，另外共同出售权只是公司股东之间权利义务的安排，不涉及第三人利益，因此，投资机构常规约定的共同出售权是有效的。但是仍然需要提请投资人、创始人、公司注意《公司法》部分涉及股东股权转让规定所可能带来的潜在影响。例如《公司法》赋予有限责任公司股东之间自由转股的权利，若投资人希望就创始人向公司内部股东转让股权的行为亦设置共同出售权的，在公司法无明确禁止的情况下，需要在股东协议和公司章程中进行特别约定并予以明确。若前述条款已在股东协议和公司章程中予以明确，对后续进入的投资机构具有约束力。

根据《公司法》规定，公司增资需要2/3以上表决权的股东通过，若经2/3表决权股东通过，可以通过一票否决权，或优先出售/退出权的条款。但是，因公司引入多轮投资人，公司实际控制人应对一票否决机制进行优化，可以对具体事项进行分类，合理设定多个层次的否决机制；也可以设定特定股东股权比例被稀释至一定比例以下时，就取消一票否决权利等安排。