网络不正当竞争行为何愈演愈烈

近年来，互联网行业的不正当竞争愈演愈烈，其间，“腾讯诉360不正当竞争案”颇具代表性，且两审判决也被认为是我国反不正当竞争法实施以来具有里程碑式的判决。
盛赞之余，特别是在“互联网+”的概念被引入各行各业的今天，我们还需要冷静地分析企业恶性竞争背后的制度缺陷。两年半前的2013年4月25日，广东高院对受到广泛关注的腾讯诉360不正当竞争纠纷案做出了一审判决。法院认定360发布扣扣保镖的行为构成了不正当竞争，判令360赔偿腾讯损失500万元，并公开赔礼道歉。
单就赔偿数额而言，该案是迄今为止类似案件中判赔数额最高的一个案子，堪称我国反不正当竞争法自实施以来的一个里程碑式的判决。
从本案判决中不难看出司法机关对互联网企业蓄意捏造事实、肆意诋毁对手产品声誉与商业信誉等违背公认商业道德竞争手段所持的彻底否定立场，也反映出司法机关坚决制止恶性竞争，净化互联网产业发展秩序的明确态度。该案经最高人民法院二审，几乎是毫无悬念维持了原判确定的赔偿金额。
两审判决受到了业界广泛的赞誉和高度的评价，其确定的裁判标准相信也一定会成为未来规范行业竞争秩序的风向标。
不过在欢呼和盛赞这一史无前例的判决的同时，掩卷沉思，结合近年来发生在互联网行业里愈演愈烈、越来越多的不正当竞争案件，不难发现即便是高达500万元的判赔额也难以阻吓一些互联网企业的肆意妄为，因为相对于这些企业从不正当竞争中获得的利益和好处，区区500万又算得了什么。
如本案中的360公司，因此一役，不仅进一步巩固了自己在互联网安全产品领域的霸主地位，而且在国际资本市场一战成名，省却了多少上市前路演的宣传成本。可是对于司法裁判机关来说，500万赔偿额已是在现行法律制度下它们所能作出的顶格赔偿了。
所以，为更好地规范行业竞争秩序，打击恶意竞争行为，我们还应当冷静分析本案所反映出的企业恶性竞争背后的制度缺陷。
一、行业恶性竞争行为理应成为法律严厉打击的对象
从细分角度看，本案所涉竞争方式均是近年来互联网企业竞争中常见的竞争手段。从法律角度而言，这些手段带有一定的模糊性与欺骗性，竞争者往往借助保护用户利益之名，打着合法幌子，恐吓引诱用户，并借用户之手攻击竞争对手。
本案一审判决中，法院对涉案行为进行了系统的分析与梳理，并作出了专业准确的认定，从司法层面为行业竞争确立了良好的指导。
1.互联网安全企业应时刻注意自身的定位、角色，特别是权力边界，不得自定标准，恶意评价或定性竞争对手的产品或服务。
安全软件本质上是一种可以对病毒、木马等一切已知的对计算机有危害的程序代码进行清除，并辅助用户管理电脑安全的程序工具，分为杀毒软件、系统工具和反流氓软件，主要职责是为了保护网络与用户的系统安全。
相对于其他服务商而言，互联网安全企业在网络系统中具备先天的优势，其更应当恪守职责，而不应滥用权力，恶意利用用户与网络社会寄予的信任，谋取不正当利益。
正如法院判决所言：“安全软件……在经营中具有其他应用软件所不具备的权力。根据权力、利益与责任相符合的基本法律原则，安全软件的经营者必须具有与其权力和技术能力相匹配的谨慎责任。
更为特殊的是，兼备裁判者和经营者双重角色的企业，更加应该谨慎、理性行事，依照《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》的相关规定和《互联网终端软件服务行业自律公约》的相关行为规范，以公开、透明的方式公平、公正地判断其他软件的性质”。
2.以保护用户之名，行打击竞争对手之实，当属恶性竞争。
判决中，法院明确指出，“那种不愿意通过交费来使用无广告、无插件的互联网服务，而通过使用破坏网络服务提供者合法商业模式、损害网络服务提供者合法权益的软件来达到既不浏览广告和相关插件，又可以免费享受即时通讯服务的行为，已超出了合法用户利益的范畴”。
此外，“被告无权假借查杀病毒或者保护用户利益之名，侵入其他网络服务提供者合法软件的运行进程，通过擅自修改他人软件的手段达到破坏他人合法经营的目的。被告一方面在自己的平台上开展综合性服务，投放广告、提供新闻弹窗服务及设置其他产品和应用的入口、开展增值服务；一方面又以保护QQ用户安全为名，提供工具鼓励和诱导用户过滤原告的广告和资讯服务、删除和破坏原告的增值服务和QQ的其他功能和服务，违背了诚实信用和平等竞争原则，具有明显的不正当竞争的恶意，是导致‘3Q’大战爆发的根本原因，被告的上述行为严重损害了互联网经营秩序。”
3.假借用户之名、借用户之手实施隐性不正当竞争，当属法律禁止的对象。
本案中，被告主张其并非其修改原告的QQ软件，而是原告QQ软件的用户利用被告开发的技术中立的扣扣保镖软件来修改原告的QQ软件。
对此，法院认为，扣扣保镖确实需要由用户下载安装到用户的服务器终端并由用户自行运行，才能实施一系列损害原告利益的行为。
但是从被告开发该软件的主观意图来看，该软件专门针对原告QQ软件开发，目的之一是降低原告的市场交易机会。
从扣扣保镖的实际运行情况来看，被告预先在软件内部嵌入“一键清理”、“升级安全模块”等操作提示按键，用户在被告的恐吓和诱导性语句的指引下，按照被告预先设置的逻辑针对QQ软件进行修改。
同时，扣扣保镖中还预埋了尚未开启的阻止QQ进行正常升级和更新、劫持QQ浏览器等功能。这种“针对性开发”+“诱导性提示”+“预制功能逻辑”组合，证明被告不仅实施了恐吓、诱导用户修改QQ软件的行为，而且为这种修改提供了实质性帮助，同时被告违反商业道德和诚实信用的主观过错明显，构成帮助用户实施侵权。
被告一方面通过安全恐吓和“一键修复”、“隐私保护”功能阻止QQ用于查杀木马的安全扫描功能，另一方面又在“给QQ体检”、“隐私保护”中强烈推荐用户安装使用360安全卫士的木马查杀功能。
由此可见，被告以保护用户利益为名，推出扣扣保镖软件，诋毁原告QQ软件的性能，鼓励和诱导用户删除QQ软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告，其主要目的是将自己的产品和服务嵌入原告的QQ软件界面，依附QQ庞大的用户资源推销自己的产品，拓展360软件及服务的用户。被告在给原告造成了严重经济损失的同时推销自己的产品，增加自己的交易机会，违反了诚实信用和公平竞争原则，构成不正当竞争。
此外，法院还就新型商业诋毁行为作出了认定，明确了竞争者不得故意破坏竞争对手产品或服务的安全性与完整。
比如，本案中在判断扣扣保镖打分是否构成商业诋毁时，法院认为应该综合考虑所谓“打分”和经营者在“打分”过程中所发布的一系列明示或者暗示言论将会给用户造成的影响和效果，而非孤立地、割裂地看待某个“打分”行为自身是否构成商业诋毁。扣扣保镖破坏QQ软件及其服务的安全性、完整性，后果将使原告损失广告收入、游戏收入和增值服务交易机会，给原告造成严重的经济损失；同时还将使原告的软件运行产生障碍，用户体验产生改变，给原告的企业和品牌声誉造成损害，构成不正当竞争。
二、市场竞争应该遵循诚实信用与公认商业道德等基本原则
早在20年前，我国《反不正当竞争法》就已经为市场主体确立了非常明确的竞争基本原则，即经营者“应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。这一原则不仅体现在规范具体不正当竞争行为的所有法律条文中，而且也一直为司法实践、行政执法实践所遵循。
相对于传统不正当竞争而言，本案争议的竞争手段带有诸多“新”的特色，如互联网、借助“中间工具”、甚至假以合法借口等等，但判断涉案竞争行为的规则依然如一，即诚实信用原则与公认的商业道德，这也是广东法院认定360涉案行为的核心所在。
本质上看，广东高院只是围绕新型不正当竞争行为重申了市场主体应当遵循的竞争法基本原则。
如，“被告一方面在自己的平台上开展综合性服务，投放广告、提供新闻弹窗服务及设置其他产品和应用的入口、开展增值服务；一方面又以保护QQ用户安全为名，提供工具鼓励和诱导用户过滤原告的广告和资讯服务、删除和破坏原告的增值服务和QQ的其他功能和服务，违背了诚实信用和平等竞争原则，具有明显的不正当竞争的恶意，是导致‘3Q’大战爆发的根本原因”，“扣扣保镖中还预埋了尚未开启的阻止QQ进行正常升级和更新、劫持QQ浏览器等功能。‘针对性开发’+‘诱导性提示’+‘预制功能逻辑’这一组合证明被告不仅实施了恐吓、诱导用户修改QQ软件的行为，而且为这种修改提供了实质性帮助，同时被告违反商业道德和诚实信用的主观过错明显，构成帮助用户实施侵权”。
再如，“被告以保护用户利益为名，推出扣扣保镖软件，诋毁原告QQ软件的性能，鼓励和诱导用户删除QQ软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告，其主要目的是将自己的产品和服务嵌入原告的QQ软件界面，依附QQ庞大的用户资源推销自己的产品，拓展360软件及服务的用户。被告在给原告造成了严重经济损失的同时推销自己的产品，增加自己的交易机会，违反了诚实信用和公平竞争原则，构成不正当竞争”等等。
成熟的市场经济中，市场主体对诚实信用与公认商业道德的理解应无大的差异。这种情况下，没有哪个企业敢于蔑视法律，公然挑战商业道德底线，并在一败再败甚至被多个法院判决十连败后还胆敢以甚至同样性质的恶性竞争行为来打击竞争对手。而这样的情况却在我国一再上演，值得深思。
三、配套制度的缺失导致正义总是姗姗来迟
2006年至今，在涉及互联网企业之间的不正当竞争诉讼中，经笔者统计个案赔偿数额还鲜有超过50万的情形。此案判决的500万元赔偿额确实是中国互联网企业不正当竞争案中判赔数额最高的。对此360明确表示要上诉，当然这是它的诉讼权利，尽可以去行使。但作为一个企业公民，360公然在媒体上指责广东高院有地方保护主义倾向，对做出裁判的司法机关口诛笔伐，确实令笔者讶异。
如此嚣张的言论发生在当下连国家最高领导人都在强调把政府权力关进笼子里的中国，不仅是对整个国家践行法治理念的反讽，更在挑战我们每个人都在坚守的公平正义底线。一个连法院都敢公然责难的人，什么事干不出来。
其实500万赔偿额看起来很高，但相对于腾讯因此所受到的损害，实难弥补其一二。相反，一个客观的现实是一些企业通过肆无忌惮的恶性竞争摧毁对手，抢占市场份额，其年收入也在以亿计地迅速增长。在违法收益与违法成本极端悬殊的情况下，也就不难理解为什么恶意竞争已经成为个别企业生存和发展的常规手段，法律对它们来说不过是几万到几百万的一点成本而已，而商业道德对于这些企业来说更是一钱不值。
对于腾讯而言，500万元赔偿只是一个安慰，一个迟来的安慰。此役若不是腾讯，换作别的企业早就被打趴下了，此时500万赔偿或许只能当作纸钱烧，聊作祭奠而已。但我们要问的是，互联网行业又能有多少个腾讯？又有多少家企业能在恶性竞争中挨过漫长的诉讼，等来姗姗来迟且有限的司法正义？
如果不能从制度层面遏制恶性竞争，金山或腾讯的倒下也许并不可怕，更可怕的还是创业者恐怕根本没有生的机会。
目前，我国规范市场竞争秩序的核心法律制度仅有《反不正当竞争法》，这部制定于上世纪九十年度初的法律已完全不能满足规范和引导互联网企业有序竞争的需要。一方面，该法缺乏对恶性竞争行为的诉前约束机制；另一方面，该法对恶性竞争者的民事法律责任规定过轻，缺乏惩罚性赔偿规则；
此外，该法对恶性竞争行为的行政处罚和刑事制裁机制基本上形同虚设。正是这些制度缺陷使得一些企业敢于屡屡挑战法律、蔑视法院判决。所以，在我国的不正当竞争制度中，确有必要引入知识产权制度中比较成熟的诉前禁令制度，以便于受害企业能通过司法途径及时制止竞争对手的恶性竞争行为。
同时，在损害赔偿制度中，应该考虑增加惩罚性赔偿，对恶性竞争者施以高额的赔偿责任，从制度层面大幅提高恶性竞争者的违法成本。
另外，对屡屡实施恶性竞争行为的经营者的法定代表人和实际负责人，有必要增设相关刑事责任条款予以制裁。
就个案而言，本案法院判决以非常明确的方式重申了市场竞争应当遵循的基本原则，腾讯公司也讨得了应得的说法，获得了现行制度下有限的司法正义。
但对于整个行业而言，唯有有效的法律制度保障，加上法律制度保障下的行业自律，才能斩断一些蠢蠢欲动的恶意竞争之手，遏制无视竞争规则、蔑视商业道德的邪念，避免迟来的司法正义总是无奈地照亮在受害企业的坟头。否则，互联网行业的不正当竞争行为将会愈演愈烈，甚至“推陈出新”。