新业态劳动权益保障
2020年9月8日《人物》杂志公众号发布了一篇标题为《外卖骑手，困在系统里》的文章，那篇文章获得了10万+的阅读量，“外卖骑手”深陷算法的困境首次让公众直观地被看见。
2021年9月，北京致诚农民工法律援助与研究中心发布的《外卖平台用工模式法律研究报告》将外卖平台用工模式更浅显地展现在公众面前，平台通过一系列的法律安排剥离人力成本，规避用工风险、税务风险，联合外卖配送产业链上的众包服务公司和灵活用工平台织成一张巨大的法律关系网，使得外卖骑手无法以劳动者的身份依据《中华人民共和国劳动法》获得应有的救济。
日前，江苏省苏州市中级人民法院发布了新业态劳动权益保障典型案例，本文在典型案例的基础上进一步检索了江苏省内关于注册为“个体工商户”骑手的劳动争议和交通事故责任纠纷的系列案件，就省内法院裁判观点进行汇总归纳。
一、个体工商户和劳动者的法律定义
《中华人民共和国民法典》第五十四条自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。
《个体工商户条例》第二条有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。
《中华人民共和国民法典》第五十六条 个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。
《中华人民共和国社会保险法》第十二条 无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险的，应当按照国家规定缴纳基本养老保险费，分别记入基本养老保险统筹基金和个人账户。
《个体工商户个人所得税计税办法》第四条 个体工商户以业主为个人所得税纳税义务人。
《中华人民共和国劳动法》第二条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。
《中华人民共和国社会保险法》第十二条 用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。
二、江苏域内法院关于注册为“个体工商户”的配送员裁判规则的分析
虽然2021年7月16日发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》中指出，企业要依法合规用工，积极履行用工责任，保障新就业形态劳动者的合法权益，美团饿了么也明令禁止以任何形式诱导或强迫新就业形态劳动者转为个体工商户，但不可否认的是，已有大批配送员被众包平台批量注册为个体工商户。对此，笔者在alpha系统中输入“外卖”“个体工商户”为关键词检索省内近三年的相关判决书，共得到有效样本数据15份，总结出法院“刺破面纱”认定事实劳动关系的几大影响因素：
1、用人单位和骑手之间的人身依附程度
在正常的劳动关系中，劳动者对用人单位有很强的人身依附性，且此种法律关系一般具有特定的指向性，不可承继或转让。
虽然我国目前的劳动法规尚未对人身依附性作出明确的定义，但实践中，认定劳动关系一般依据2005年劳社部发文（即《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》）：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
省内对于认定骑手与代理商之间存在劳动关系的判决书大多对人身依附性展开了论述。例如，在（2020）苏05民终2639号案例中，苏州市中级人民法院认为，蒙景平提供的美团骑手app的相关证据可以反映云霆公司对其进行考勤、派单等管理，因此云霆公司与蒙景平之间的关系符合劳动关系的特征，应认定双方之间存在劳动关系。
又如，（2020）苏02民终5172号案例中，无锡市中级人民法院也论述到：“劳动者与用人单位具有组织从属性、人格从属性和经济从属性的特征。田春荣经与招聘送餐员的无锡十平方公司胡女士联系后入职，在工作中需要遵守晨会制度和上下班规定，双方当事人存在组织从属性，江苏十平方公司是“饿了么”平台代理商，而田春荣在工作中穿戴“饿了么”标识服饰的陈述可以印证双方具有人格从属性，江苏十平方公司发放田春荣工资，为其购买骑手保险和办理理赔，双方还存在经济上的从属性，田春荣提供的微信聊天记录、企查查APP记载的工商登记信息、“薪起程”网络信息和保单及赔偿协议等证据可以证明双方于2019年6月14日存在劳动关系。”
2、报酬结算方式
在一般的劳动关系中，向劳动者及时足额支付报酬是用人单位的法定义务之一。《劳动合同法》第三十条就做了如下规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”
而在“平台类”用工模式中，报酬的支付不同于常规劳动关系下的报酬支付，基本都按月根据骑手的接单量计算。在笔者检索的案例中，有不少法院以劳动报酬为要素进行了说理。例如，宿迁中院（2021）苏13民终1510号、无锡中院（2020）苏02民终4855号、张家港市人民法院（2021）苏0582民初8580号等判决均以骑手的劳动报酬（协议所约定的任务佣金）由代理商进行计件发放、每月结算，符合一般劳动关系的特征为依据，认定劳动关系关系成立。
在认定不成立劳动关系的判决书中，部分法院阐释了骑手报酬支付的方式，以论证劳动关系不成立——无锡市中院（2021）苏02民终5278号判决载明：
“虽然吴亮霞所从事的外卖配送业务属于吉城美家公司的业务组成部分，但根据吴亮霞所提供的银行流水，无法得出吴亮霞所领取的报酬系由吉城美家公司发放的结论，故吴亮霞并未提供充足证据证明其与吉城美家公司之间有建立劳动关系的合意，一审法院认定吴亮霞与吉城美家公司之间不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。”；
如皋市人民法院在（2019）苏0682民初4067号判决中认为：
“劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。从美团外卖的经营模式看，美团外卖提供平台，消费者在加入美团外卖平台的商家点餐后，由美团外卖派单给骑手负责送餐，每次点餐均有固定的配送费，被告领取的工资实际上就是配送费。因此，原、被告之间并不成立劳动关系。”
笔者对法院判决持保留态度，在传统的工资支付模式下，亦存在计件工资制和计时工资制。在吴亮霞案件中，其工资发放以外卖平台为媒介，工资于每月15日至20日期间通过APP提现到银行卡账户的方式发放，当月发放上月工资，具体有借记卡明细佐证。新型平台类用工模式下，虽然工资发放的形式发生了变化，但内核仍然是工资计件发放。确认劳动关系的目的不仅在于使劳动者能够依法获得劳动报酬，更在于让劳动者能够获得最低限度的劳动保障。互联网时代的新就业形态所伴随的工资支付方式如何与传统劳动法律法规相容，是当下值得思考和讨论的问题。
3、主营业务范围的重合程度
在外卖配送服务众包的模式下，各大区域代理商的主营业务范围为外卖、食品配送等等。在笔者检索到的15份判决书中，有4份判决依据代理商的主营业务范围来判断劳动关系是否成立。如昆山法院（2019）苏0583民初15224号判决阐述，外卖配送工作系公司主营业务范围，所处工作站点由公司经营，且提供的劳动在公司经营业务范围内。符合事实劳动关系的各项特征。又如张家港市人民法院（2021）苏0582民初8580号判决：
“劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系,主要通过考察劳动者是否接受用人单位日常管理、是否接受劳动报酬、是否系用人单位主营业务范围等因素来确定。对于类似于外卖骑手这种产生于互联网大数据时代的新生产物，本着规范企业合法用工、依法保护劳动者合法权益的原则，也应依据上述基本原则来加以甄别和认定。本案中，被告曹建在无锡九快公司承包的外卖配送区域范围内从事配送外卖工作，该外卖派送服务属于无锡九快公司的主要经营内容，应当是无锡九快公司的主要用工领域……双方之间符合劳动关系的特征。”
根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，在具备主体资格的前提下，用工单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但劳动者受用工单位管理且劳动者提供的劳务系用工单位业务的组成部分时，劳动者与用工单位的劳动关系成立。2015年最高人民法院《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》指出：“要依法维护劳动用工制度改革成果，准确界定劳动关系和劳务关系的界限。”可以得出，部分法院以主营业务范围作为认定劳动关系的基本要素之一，仍然沿用劳保部关于确立劳动关系有关事项通知的认定路径和价值取向。
4、《配送承揽协议》的签订和实际履行情况
在笔者检索的15份判决书中，所有的配送员均和有关的代理商签署了《配送承揽协议》或《项目转包协议》，法院认可或否认劳动关系的说理也都涉及了这一份配送承揽协议。
在否认劳动关系的判决书中，无锡市锡山区人民法院认为承揽协议的主体为配送员和第三方公司，配送员实际系因与被告关联公司的业务承包公司之间所签的协议而在站点从事外卖配送工作，至于外卖配送承揽服务协议的性质及协议内容是否有效，影响的是原告（配送员）与第三方公司之间的法律关系，与被告公司无涉，原告和被告之间不成立劳动关系。
在认可劳动关系的判决书中，《项目转包协议》的签订时间和实际履行情况是法官重点考虑的因素。代理商往往会要求配送员注册为个体工商户，而后签订一份配送承揽协议来规避风险，并且会为配送员购买雇主责任险，而配送员由于缺乏相应的法律知识或受限于和平台代理商之间不平等的关系，稀里糊涂就注册为个体工商户，并签署了《项目转包协议》。对此，苏州中院判决指出：
“淮安美送公司主张其和路旭涛之间不存在劳动关系，而是承揽关系，虽双方签订有配送合同，且路旭涛经查有个体工商户的注册记录，但路旭涛的业务履行方式并未实质性更改，且未有证据证明涉案项目转包协议已经实际履行，故一审法院对淮安美送公司的诉讼主张不予支持。”；
“云霆公司主张蒙景平已成立个体工商户，故不应认定双方之间存在劳动关系，但云霆公司未提供证据证明该个体工商户与其签订的《项目转包协议》已实际履行，且该个体工商户的成立时间为2018年10月10日，系在蒙景平发生交通事故受伤之后，不影响蒙景平受伤时双方劳动关系的认定。”
三、结语
通过案例分析，省内对注册为个体工商户的配送员劳动关系的认定思路总体一致，并且大多持从宽认定的态度。但个别法院因为劳动法的区域性，存在着裁判尺度不一的现象。对骑手劳动关系的判断，律师还应结合骑手和代理商之间的实际情况以及当事人所能提供或收集的证据材料综合研判。
对于骑手而言，需要及时保留和区域代理商在劳动过程中形成的证据，如派单记录、打卡记录、考勤表等；要留意国家对于新就业形态劳动者权益保障和灵活用工的最新政策。如需进一步讨论、咨询，欢迎致电（0510-89898765；18896809006）或至我所（江苏省无锡市滨湖区蠡园开发区吟白路1号研创大厦21楼）交流指正。
2020年9月8日《人物》杂志公众号发布了一篇标题为《外卖骑手，困在系统里》的文章，那篇文章获得了10万+的阅读量，“外卖骑手”深陷算法的困境首次让公众直观地被看见。
2021年9月，北京致诚农民工法律援助与研究中心发布的《外卖平台用工模式法律研究报告》将外卖平台用工模式更浅显地展现在公众面前，平台通过一系列的法律安排剥离人力成本，规避用工风险、税务风险，联合外卖配送产业链上的众包服务公司和灵活用工平台织成一张巨大的法律关系网，使得外卖骑手无法以劳动者的身份依据《中华人民共和国劳动法》获得应有的救济。
日前，江苏省苏州市中级人民法院发布了新业态劳动权益保障典型案例，本文在典型案例的基础上进一步检索了江苏省内关于注册为“个体工商户”骑手的劳动争议和交通事故责任纠纷的系列案件，就省内法院裁判观点进行汇总归纳。
一、个体工商户和劳动者的法律定义
《中华人民共和国民法典》第五十四条自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。
《个体工商户条例》第二条有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。
《中华人民共和国民法典》第五十六条 个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。
《中华人民共和国社会保险法》第十二条 无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险的，应当按照国家规定缴纳基本养老保险费，分别记入基本养老保险统筹基金和个人账户。
《个体工商户个人所得税计税办法》第四条 个体工商户以业主为个人所得税纳税义务人。
《中华人民共和国劳动法》第二条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。
《中华人民共和国社会保险法》第十二条 用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。
二、江苏域内法院关于注册为“个体工商户”的配送员裁判规则的分析
虽然2021年7月16日发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》中指出，企业要依法合规用工，积极履行用工责任，保障新就业形态劳动者的合法权益，美团饿了么也明令禁止以任何形式诱导或强迫新就业形态劳动者转为个体工商户，但不可否认的是，已有大批配送员被众包平台批量注册为个体工商户。对此，笔者在alpha系统中输入“外卖”“个体工商户”为关键词检索省内近三年的相关判决书，共得到有效样本数据15份，总结出法院“刺破面纱”认定事实劳动关系的几大影响因素：
1、用人单位和骑手之间的人身依附程度
在正常的劳动关系中，劳动者对用人单位有很强的人身依附性，且此种法律关系一般具有特定的指向性，不可承继或转让。
虽然我国目前的劳动法规尚未对人身依附性作出明确的定义，但实践中，认定劳动关系一般依据2005年劳社部发文（即《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》）：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
省内对于认定骑手与代理商之间存在劳动关系的判决书大多对人身依附性展开了论述。例如，在（2020）苏05民终2639号案例中，苏州市中级人民法院认为，蒙景平提供的美团骑手app的相关证据可以反映云霆公司对其进行考勤、派单等管理，因此云霆公司与蒙景平之间的关系符合劳动关系的特征，应认定双方之间存在劳动关系。
又如，（2020）苏02民终5172号案例中，无锡市中级人民法院也论述到：“劳动者与用人单位具有组织从属性、人格从属性和经济从属性的特征。田春荣经与招聘送餐员的无锡十平方公司胡女士联系后入职，在工作中需要遵守晨会制度和上下班规定，双方当事人存在组织从属性，江苏十平方公司是“饿了么”平台代理商，而田春荣在工作中穿戴“饿了么”标识服饰的陈述可以印证双方具有人格从属性，江苏十平方公司发放田春荣工资，为其购买骑手保险和办理理赔，双方还存在经济上的从属性，田春荣提供的微信聊天记录、企查查APP记载的工商登记信息、“薪起程”网络信息和保单及赔偿协议等证据可以证明双方于2019年6月14日存在劳动关系。”
2、报酬结算方式
在一般的劳动关系中，向劳动者及时足额支付报酬是用人单位的法定义务之一。《劳动合同法》第三十条就做了如下规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”
而在“平台类”用工模式中，报酬的支付不同于常规劳动关系下的报酬支付，基本都按月根据骑手的接单量计算。在笔者检索的案例中，有不少法院以劳动报酬为要素进行了说理。例如，宿迁中院（2021）苏13民终1510号、无锡中院（2020）苏02民终4855号、张家港市人民法院（2021）苏0582民初8580号等判决均以骑手的劳动报酬（协议所约定的任务佣金）由代理商进行计件发放、每月结算，符合一般劳动关系的特征为依据，认定劳动关系关系成立。
在认定不成立劳动关系的判决书中，部分法院阐释了骑手报酬支付的方式，以论证劳动关系不成立——无锡市中院（2021）苏02民终5278号判决载明：
“虽然吴亮霞所从事的外卖配送业务属于吉城美家公司的业务组成部分，但根据吴亮霞所提供的银行流水，无法得出吴亮霞所领取的报酬系由吉城美家公司发放的结论，故吴亮霞并未提供充足证据证明其与吉城美家公司之间有建立劳动关系的合意，一审法院认定吴亮霞与吉城美家公司之间不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。”；
如皋市人民法院在（2019）苏0682民初4067号判决中认为：
“劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。从美团外卖的经营模式看，美团外卖提供平台，消费者在加入美团外卖平台的商家点餐后，由美团外卖派单给骑手负责送餐，每次点餐均有固定的配送费，被告领取的工资实际上就是配送费。因此，原、被告之间并不成立劳动关系。”
笔者对法院判决持保留态度，在传统的工资支付模式下，亦存在计件工资制和计时工资制。在吴亮霞案件中，其工资发放以外卖平台为媒介，工资于每月15日至20日期间通过APP提现到银行卡账户的方式发放，当月发放上月工资，具体有借记卡明细佐证。新型平台类用工模式下，虽然工资发放的形式发生了变化，但内核仍然是工资计件发放。确认劳动关系的目的不仅在于使劳动者能够依法获得劳动报酬，更在于让劳动者能够获得最低限度的劳动保障。互联网时代的新就业形态所伴随的工资支付方式如何与传统劳动法律法规相容，是当下值得思考和讨论的问题。
3、主营业务范围的重合程度
在外卖配送服务众包的模式下，各大区域代理商的主营业务范围为外卖、食品配送等等。在笔者检索到的15份判决书中，有4份判决依据代理商的主营业务范围来判断劳动关系是否成立。如昆山法院（2019）苏0583民初15224号判决阐述，外卖配送工作系公司主营业务范围，所处工作站点由公司经营，且提供的劳动在公司经营业务范围内。符合事实劳动关系的各项特征。又如张家港市人民法院（2021）苏0582民初8580号判决：
“劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系,主要通过考察劳动者是否接受用人单位日常管理、是否接受劳动报酬、是否系用人单位主营业务范围等因素来确定。对于类似于外卖骑手这种产生于互联网大数据时代的新生产物，本着规范企业合法用工、依法保护劳动者合法权益的原则，也应依据上述基本原则来加以甄别和认定。本案中，被告曹建在无锡九快公司承包的外卖配送区域范围内从事配送外卖工作，该外卖派送服务属于无锡九快公司的主要经营内容，应当是无锡九快公司的主要用工领域……双方之间符合劳动关系的特征。”
根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，在具备主体资格的前提下，用工单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但劳动者受用工单位管理且劳动者提供的劳务系用工单位业务的组成部分时，劳动者与用工单位的劳动关系成立。2015年最高人民法院《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》指出：“要依法维护劳动用工制度改革成果，准确界定劳动关系和劳务关系的界限。”可以得出，部分法院以主营业务范围作为认定劳动关系的基本要素之一，仍然沿用劳保部关于确立劳动关系有关事项通知的认定路径和价值取向。
4、《配送承揽协议》的签订和实际履行情况
在笔者检索的15份判决书中，所有的配送员均和有关的代理商签署了《配送承揽协议》或《项目转包协议》，法院认可或否认劳动关系的说理也都涉及了这一份配送承揽协议。
在否认劳动关系的判决书中，无锡市锡山区人民法院认为承揽协议的主体为配送员和第三方公司，配送员实际系因与被告关联公司的业务承包公司之间所签的协议而在站点从事外卖配送工作，至于外卖配送承揽服务协议的性质及协议内容是否有效，影响的是原告（配送员）与第三方公司之间的法律关系，与被告公司无涉，原告和被告之间不成立劳动关系。
在认可劳动关系的判决书中，《项目转包协议》的签订时间和实际履行情况是法官重点考虑的因素。代理商往往会要求配送员注册为个体工商户，而后签订一份配送承揽协议来规避风险，并且会为配送员购买雇主责任险，而配送员由于缺乏相应的法律知识或受限于和平台代理商之间不平等的关系，稀里糊涂就注册为个体工商户，并签署了《项目转包协议》。对此，苏州中院判决指出：
“淮安美送公司主张其和路旭涛之间不存在劳动关系，而是承揽关系，虽双方签订有配送合同，且路旭涛经查有个体工商户的注册记录，但路旭涛的业务履行方式并未实质性更改，且未有证据证明涉案项目转包协议已经实际履行，故一审法院对淮安美送公司的诉讼主张不予支持。”；
“云霆公司主张蒙景平已成立个体工商户，故不应认定双方之间存在劳动关系，但云霆公司未提供证据证明该个体工商户与其签订的《项目转包协议》已实际履行，且该个体工商户的成立时间为2018年10月10日，系在蒙景平发生交通事故受伤之后，不影响蒙景平受伤时双方劳动关系的认定。”
三、结语
通过案例分析，省内对注册为个体工商户的配送员劳动关系的认定思路总体一致，并且大多持从宽认定的态度。但个别法院因为劳动法的区域性，存在着裁判尺度不一的现象。对骑手劳动关系的判断，律师还应结合骑手和代理商之间的实际情况以及当事人所能提供或收集的证据材料综合研判。
对于骑手而言，需要及时保留和区域代理商在劳动过程中形成的证据，如派单记录、打卡记录、考勤表等；要留意国家对于新就业形态劳动者权益保障和灵活用工的最新政策。如需进一步讨论、咨询，欢迎致电（0510-89898765；18896809006）或至我所（江苏省无锡市滨湖区蠡园开发区吟白路1号研创大厦21楼）交流指正。