设计资质问题何以成为建设工程设计合同纠纷的导火索?（下）

本文上篇作者主要介绍了设计主体在不具有设计资质或在资质等级不符合建设工程资质标准、越级承揽设计业务的合同风险。下篇作者则着重探讨多个设计主体同时参与设计工作时资质问题所引发的法律风险问题，并对设计合同最终在无效情形下的司法处理做一浅析。
四、多个设计主体共同进行设计工作
1、有资质的设计主体的转包行为
转包有两种形式：一是设计主体将全部建设工程转包给第三人，二是设计主体将全部工程肢解后以分包的名义全数分别转包给不同第三人。转包的结果是导致设计主体在事实上成为“二传手”，并未真正成为实际意义上的设计执行者。上述“第三人”同时包括具备相应资质条件的设计单位和不具备相应条件的单位。转包容易造成承包人压价转包、层层盘剥，而使设计成本得以大幅降低的结果，但同时也势必会影响到设计的质量。我国《合同法》第272条和《建筑法》第28、29条明文禁止这种行为。但是，虽然转包合同因违反法规禁止性规定而归于无效，但并不代表设计主体与业主方所签的设计合同无效，实务中很多人对此产生了混淆，其实，无效合同仅涉及设计主体与“第三人”之间的转包合同，并不影响设计主体与业主方的合同效力，只要设计主体拥有相应的资质等级，设计合同就应确认有效，仅因设计主体违反合同约定而需承担相应的违约责任，除合同另有约定外，设计主体在承担相应违约责任后仍可主张业主方支付设计费用。
2、有资质的设计主体的分包行为
所谓分包，是指设计主体将其承包的设计任务的某一部分或某几部分再发包给其他承包人，与其签订承包合同下的分包合同。需要注意的是，设计主体的分包行为通常是合法的，这是因为设计合同本质上属于承揽合同的范畴，（1）对于承揽人（设计主体）承揽的主要工作，如交由第三人完成的，定作人（发包人）同意的，则承揽人就该第三人完成的工作成果向定作人负责；若未经定作人同意的，定作人可以选择解除与设计主体之间的设计合同。当然，无论设计合同或分包合同，均因其符合合同法所规定的合同生效要件，故并不涉及无效的问题。（2）对承揽人承揽的辅助工作，若交由第三人完成的，只需要就第三人完成的工作成果向定作人负责即可，如无其他情形，定作人甚至无权解除设计合同。
但毕竟设计合同作为建设工程合同的一种，仍有自身特别规定，即存在“违法分包”的情形，该情形主要指：（1）设计主体将设计业务分包给不具备相应资质条件的单位；（2）设计主体如自身已作为分包单位又将其承包的工程再分包。《建筑法》第29条对此予以禁止，设计主体一旦发生上述行为将会导致分包合同无效。
由此可见，法律仅允许设计主体将设计任务分包给具有相应资质条件的单位，对于分包主要设计任务的，如果未经发包方同意，将面临设计合同被解除的风险。由于设计需求日益多样性和专业化，派生了很多可供分包的新专业，某些如建筑工程设计中的建筑装饰设计、智能建筑系统设计等因为需要取得相应的专项设计资质，目前可能已必须由分包单位完成。综上，笔者建议，设计单位在采用分包形式承揽设计业务时，应审查分包方的资质条件，尤其是对于特殊行业和特殊专业的专项设计资质要求，同时应取得业主方的同意并在设计合同中约定明确分包方式、分包内容以及分包后果，以免造成相关合同的效力瑕疵或履行障碍。
3、联合共同承包问题
“联合共同承包”主要指，由两个以上的承包单位共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义承包某项建设工程的承包形式，共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。该承包形式往往在大中型或结构复杂的建筑工程中发挥着独有的技术和经济优势。
笔者之所以提到此问题，系因为根据我国建筑法，当两个以上不同资质等级的主体实行联合共同承包的，为防止越级承包问题的产生，应按照资质等级低的主体的业务许可范围承揽工程。所以设计主体在寻求“合作伙伴”时，应慎重审查合作方的资质等级，以免被拉低资质等级而导致设计合同无效。
倘若设计主体的类似合作行为被发包方以形成事实的联合共同承包而因资质问题主张合同无效时，设计主体并非一定无力回天，因为对于是否构成联合共同承包关系其实大有文章可作。比如，发包方如知晓设计主体邀请了他方联合进行设计，且最终提交设计方案中的设计图和施工蓝图也同时加盖了该合作方的出图章，只要设计主体与发包方签署的设计合同中未书面载明合作方及合作方式等相关内容，则不会被认定为存在联合共同承包的关系。这是因为，我国合同法明文规定，建设工程合同应当采用书面形式。如果联合共同承包事实成立，则设计合同承包方一方主体由一个变成了多个，这将导致合同权利义务的承担主体发生变化，属于合同的重大变更，此种情况下需要各方明确表意和书面约定，既然设计合同对此无书面约定，则除非有其他重要证据证明联合共同承包事实，司法实践中一般不会认定两方构成联合共同承包合同，从而不会导致在设计主体之一不具备资质条件下使得合同无效或在设计主体之一具备资质条件下产生资质被拉低的风险。
4、境外单位与中方设计主体的合作设计
境外单位指的是在我国境内从事建设工程设计活动的外国企业（包括台港澳地区企业）。其主要是以跨境交付的方式在我国境内提供编制建设工程初步设计（基础设计）、施工图设计（详细设计）文件等建设工程设计服务。我国对境外单位并无设计资质这项行政许可，基于我国入世在服务贸易方面的承诺，对建筑设计服务中方案设计的市场准入没有限制。然而，境外单位如要在境内提供上述服务，必须选择至少一家持有建设工程设计资质的中方设计企业进行合作设计，且合作承接的业务必须在中方设计企业资质许可的范围内，否则可能被参照无资质或资质越级处理而认定设计合同无效。
中外双方合作设计的，可以单独由中方或中外双方与建设单位签订设计合同，但应保证，中外两合作方签署了相关的合作设计协议。中方在合作前，为防范风险，应该对外方的设计能力进行资格预审，以保证其有能力共同承接设计业务。
需要注意的是，如果提供的服务只涉及建设工程设计的方案设计（阶段）（包括通常的概念设计），境外单位是可以单独承接的。我国相关部门规章规定，对于工程设计的方案设计是没有准入限制的。这也意味着，在该设计阶段，外方设计单位享受的是国民待遇。
笔者上述的几种设计资质的问题对设计主体而言，主要涉及的法律风险在于设计主体因违反设计合同产生违约风险或设计合同的无效风险，一般情况下关于合同违约的情形应当适用合同法有关规定以及业主方与设计主体的合同约定违约责任承担，此文不做详述。那么关于合同无效司法实践一般是如何处理的呢？笔者在此做一详解。
司法实践中，对于设计合同无效，业主方并不当然无需承担任何法律责任，根据具体情况，业主方仍可能需要支付相应设计报酬或予以适当补偿。法院在审理该类案件时主要从以下几个方面考虑：
（1）双方的过错程度。一般只要设计主体不存在恶意隐瞒、故意伪造资质条件的，法院通常会认为设计主体和业主方对于设计合同无效或最终的设计方案无法报建均存在过错责任，但设计主体的过错程度大于业主方，究其原因，概因前者不具备相应的资质条件，而后者在合同签订时未对设计主体资质进行审查，且可能事后得知但放任设计主体继续完成设计工作。过错责任大小将影响设计主体在未完全履行设计义务时可得报酬的减损或者承担损失的大小。
（2）设计成果的使用情况及实际价值。建筑设计活动有别于建筑施工活动，施工合同若无效，建筑施工成果经验收合格则意味着施工成果的实际价值，发包方就应支付相应报酬。但建筑设计合同在无效的情况下，设计图纸是否合格与设计成果是否产生实际价值并不等同，后者应以业主方是否实际使用（如用于报建或已实际用于施工）作为认定标准，同时作为付款的依据。实务中，有的设计图纸虽已提交，但本身具有设计瑕疵、不符合设计规范，造成工程大量拆除、重建，并且无法通过相关部门的设计审核的，最终导致业主另行委托他人设计并重新报送审核的，设计主体就有可能因设计成果无法产生实际价值而无权主张设计报酬及相关劳务费。但实践不排除设计成果符合报建条件，但业主方却利用设计主体的全部或部分设计方案以他人名义报建的情况，这时法院可能会结合建设部设计文件编制深度要求并征求报建审查主管部门的意见，通过对比设计方提交之设计文件与业主方报建之文件的异同综合判断设计文件的深度和价值，在参照设计合同约定价格或按单位费率预估的设计费用基础上按照一定比例判令业主支付报酬。
（3）设计方案未达到可使用程度下的认定。此情形下司法实践支持设计主体主张设计费用的程度也有所不同，若设计文件实际全部未交付的，设计主体一般难以获得补偿。对于设计范围约定为方案设计至施工图设计多个设计阶段的，交付的部分设计文件达到设计深度但却不包含可用于报建的施工图内容的，若按照合同无法计算设计报酬的，法院会结合业主方已支付的前期费用，根据设计主体可证明的实际人力、物力成本支出判令业主方应支付的劳务补偿。实务中，有设计主体通过签署类似余款确认书的方式向业主方确认设计产生的费用、成本及报酬，在有证据证明业主方明知资质欠缺的情形下或确认书中确定费用的支付不以设计方具备资质为限的情况下，该确认书可能会被法院认定为是双方对可能发生的合同无效后果所做出的结算处理，从而被采纳适用。
小结：设计资质问题是影响设计主体履行合同以及是否最终可以获取相应设计报酬的核心问题，目前市场上各类设计单位繁多，大家追求的往往是设计项目的承揽而忽视了自身主体资格所带来的法律风险，一般在设计合同履行过程中因合同双方就提交设计成果的修改、使用、费用结算等发生争议后，业主方、发包方即以设计主体资质不符的理由主张解除设计合同或确认设计合同无效，导致设计单位及团队成员辛勤付出无所回报。为此，设计单位应当对于从缔约前参与项目招投标开始即充分重视业主方、发包方对于设计主体资质的要求和限制，采取合理方法避免相应的法律风险。