如何把握法律辩护与技术辩护的协同配合——以刑法第二百八十六条第二款的理解适用为切入点

近日笔者有幸学习了官久兴律师领衔的“枢纽点网络刑务”团队在公众号发表的《破坏与非法控制计算机信息系统罪的有效界分》一文（以下简称“公众号文章”），受益匪浅，启发很大。但对该文提出的技术性辩护策略本人有不同看法，为实现思想碰撞、共同提高的交流学习效果，特不揣浅陋，提出如下商榷意见以供进一步研究讨论。
一、公众号文章的立论基础与实务考量
公众号文章认为：刑法第二百八十六条第二款并未要求对计算机信息系统中储存、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作需要导致计算机系统不能正常运行或影响正常运行的后果。既然法条原文并未进行这样的限制，就不应该将造成计算机系统不能正常运行作为破坏数据和应用程序的入罪条件，而应当回到技术标准本身考察该行为是否达到了对数据和应用程序完整性和可用性的直接性、本体性甚至毁灭性的破坏程度。若未到这种破坏性程度，即便行为的外观符合增加、删除、修改的特征，也只能以非法控制计算机信息系统罪处罚。
必须承认，二百八十六条第一款规定了“造成计算机信息系统不能正常运行”，第三款规定了“影响计算机系统正常运行”，唯独第二款缺少类似规定（为便于表述，后文表述“造成计算机信息系统不能正常运行”时也同时具有“影响计算机系统正常运行”的含义），这就不可避免地导致了理解上的疑惑：立法机关对第二款没有作出类似规定，到底是一种故意为之的特殊立法技巧，还是一种需要作出同类补充解释的立法留白？司法机关和辩护律师完全可以基于各自立场作出截然不同的解读。
从降低辩护难度的实务角度来看，对于这种理论界和实务界争议激烈、未成定论的焦点问题，如果能够予以搁置，不与公诉机关“正面硬刚”，而是将辩护重点集中在技术论证方面，就有可能巧妙地避开构成要件方面的争议焦点，从而通过“技术化辩护”方式来实现实质意义上的限缩解释，达到有效限制“破坏计算机信息系统罪”适用范围的罪名辩护目的。
根据本人的粗浅理解，公众号文章可能是出于上述实务考量，从而提出“应当回到技术标准本身考察该行为”的辩护策略（笔者将这种立足于技术标准本身的专业判断进而提出罪名限缩适用观点的辩护方法表述为“技术辩护”）。但是，这种搁置乃至主动放弃针对犯罪构成要件的法律解读路径，单从技术论证的角度展开辩护的策略虽然确实具有一定的实操合理性，但根据本人的研究和分析，该策略的预想辩护效果恐怕难以有效实现。
二、技术辩护策略的“阿喀琉斯之踵”
01 逻辑矛盾和表述冲突
一方面，公众号文章指出“区分破坏或非法控制计算机信息系统罪应当以‘对通信协议进程产生实质影响’来评价破坏程度并结合是否造成计算机信息系统不能正常运行或影响计算机系统正常运行这一危害后果作为区分标准”，并进一步强调“仅透视行为人的实行行为还不足以准确区分两罪，还应当考察危害结果，看危害结果是否达到导致计算机系统的功能不能正常运行或者影响计算机系统的正常运行，这样的区分标准本身也符合法条本意”。
另一方面，公众号文章提出“既然法条原文并未进行这样的限制，就不应该将造成计算机系统不能正常运行作为破坏数据和应用程序的入罪条件，而应当回到技术标准本身考察该行为是否达到了对数据和应用程序完整性和可用性的直接性、本体性甚至毁灭性的破坏程度”。
可以发现，公众号文章在文字表述上确实存在较为明显的矛盾之处，对于是否需要在第二款的适用中补充“造成计算机系统不能正常”这一不成文的构成要件，前后表述并不完全一致，存在逻辑矛盾和表达冲突。
02 技术辩护策略能否真正实现辩护效果？
抛开逻辑表达不够严谨的问题，真正值得讨论的是：公众号文章提出的技术辩护策略是否真的能够实现其预设的辩护效果？
公众号文章强调，虽然“不应当将造成计算机系统不能正常运行作为破坏数据和应用程序的入罪条件”，但必须进行技术标准方面的考察和判断，只有行为达到“对数据和应用程序完整性和可用性的直接性、本体性甚至毁灭性的破坏程度”，才有可能构成破坏计算机信息系统罪。但是，为什么一方面坚持认为需要产生“对数据和应用程序完整性和可用性的直接性、本体性甚至毁灭性的破坏程度”这样的技术后果，另一方面又认为在入罪条件上可以直接放弃“造成计算机系统不能正常运行”的后果要件呢？如果完全不考虑“造成计算机系统不能正常运行”这一判断标准，又是否能够在技术层面论证确实已经达到了“对数据和应用程序完整性和可用性的直接性、本体性甚至毁灭性的破坏程度”呢？
公众号文章给出的解决办法是：严格区分“计算机系统不能正常运行”与“计算机系统中的数据和应用程序被严重破坏”两种结果，行为不需要导致“计算机系统不能正常运行”，但必须导致“计算机系统中的数据和应用程序被破坏且达到相当程度”，才可以认定为破坏计算机信息系统罪。换言之，公众号文章认为，“计算机系统不能正常运行”与“计算机系统中的数据和应用程序被严重破坏”两种结果是可以清晰区分、分别认定的。在“计算机系统正常运行”的前提下，也有可能同时存在“计算机系统中的数据和应用程序被严重破坏”的结果。
公众号文章的观点无疑是具有想象力和创造力的，充分体现了刑辩律师的专业能力和辩护技巧，但在赞赏借鉴的同时，笔者认为可能也存在难以彻底克服的缺陷。
众所周知，计算机系统中存在各种各样的数据与程序，不可能全部都是刑法保护的对象，也不可能都是破坏计算机信息系统罪所保护的对象，既然是应当定罪处罚的刑事犯罪行为，则这里遭受破坏的“数据和应用程序”就应当是计算机系统中体现重要价值、实现重要功能、处理重要数据意义上的“数据和应用程序”，如果仅仅涉及一般性、操作性、辅助性方面的数据和程序，如针对输入法、屏保图案、图标文字显示、字体设置等普通数据和程序的破坏行为，即使导致相关数据和程序被严重破坏，也不应被认定为破坏计算机信息系统罪这一重罪。
因此，公众号文章就需要明确回应下述质疑：如果割裂与“系统不能正常运行”标准的关联，如何判定哪些数据、哪些应用程序是重要的，哪些是不重要的？如果计算机系统中的“重要数据、重要应用程序”遭受了“实质破坏，且达到了直接性、本体性甚至毁灭性的破坏程度”，还能够判定该计算机系统仍在“正常运行”吗？反之，如果一个计算机系统仍可以被评价为处于“未受影响”的“正常运行”状态，又该如何论证该计算机系统中的“重要数据、重要应用程序”遭受了“实质破坏，且达到了直接性、本体性甚至毁灭性的破坏程度”？难道对于可以正常开机、关机、打字，但重要程序和重要数据已经遭受了直接性、本体性甚至毁灭性实质破坏的计算机系统，我们也要认定仍然属于“未受影响”的“正常运行”吗？
对于上述逻辑矛盾和技术论证难点，公众号文章未能给出清晰明确的解决路径和全面充分的阐述分析，不得不说是一种遗憾。
03 来自公诉方的“致命一击”
更关键的问题在于，如果辩护方都承认“不应当将造成计算机系统不能正常运行作为破坏数据和应用程序的入罪条件”，则所采取的技术辩护策略会遭受公诉机关的致命狙击。
首先，既然辩护方都认为该款并不要求“造成计算机系统不能正常运行”，那么，就意味着在本罪的构成要件中，法律上并未要求“计算机系统不能正常运行”这一结果要件，这就给了公诉机关一个“一发毙命”的绝佳攻击点：根据罪刑法定原则，作为公诉方，只需要证明法定的犯罪构成要件，既然“导致计算机系统不能正常运行”并不属于本罪的构成要件之一，也就表示公诉机关不承担相应的证明责任。换言之，公诉机关理解中的该款构成要件如下：
1.主观上有违法实施增删改的故意；
2.客观上实施了对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作；
3.后果严重，但这种后果不是“计算机信息系统不能正常运行”的特定后果，而是经济损失、社会影响、情节恶劣等其他严重后果。
在这种理解当中，并没有“行为达到了对数据和应用程序完整性和可用性的直接性、本体性、甚至毁灭性的破坏程度”的当然存在空间。
其次，在公诉机关看来，既然辩护方都认为可以完全无视“计算机系统是否可以正常运行”这个问题，也就意味着可以完全无视从“技术标准本身考察该行为是否达到了对数据和应用程序完整性和可用性的直接性、本体性甚至毁灭性的破坏程度”这个问题。原因很简单，按照辩护方的逻辑，既然法条没有规定“计算机系统不能正常运行”这个条件，就不需要指控方证明；那么，法条也同样没有规定“对数据和应用程序造成实质性破坏”这个条件，也同样不需要予以证明。换言之，既然根据法条的“字面严格解释”，只需要证明行为人针对计算机信息系统或应用数据实施了增删改行为，无论这种行为对信息系统的功能是否会产生实际影响，无论计算机信息系统是否仍然可以正常运行，也无论是否“对数据和应用程序造成实质性破坏”，都已经足以满足破坏计算机信息系统罪的全部法定构成要件，那么为什么还需要公诉机关额外考虑“该行为是否达到了对数据和应用程序完整性和可用性的直接性、本体性甚至毁灭性的破坏程度”这个问题呢？即使经过考察，发现“该行为确实未能达到对数据和应用程序完整性和可用性的直接性、本体性甚至毁灭性的破坏程度”，那又如何呢？难道就能因此否定行为人已经完全符合“法条明文规定的”全部犯罪构成要件的证明结论吗？
三、技术辩护策略的修正与完善
公众号文章所提出的技术辩护策略，有着其独到的优势和价值，但根据上述分析，也存在需要进一步改进与完善的空间。
01 法律辩护与技术辩护的内在统一与相互支撑
虽然有一定争议，但无论是理论界还是实务界，无论是基于法律本身的体系解释还是基于刑法谦抑性的目的性限缩解释，都越来越倾向于参照第二百八十六条第一款、第三款的规定对第二款的构成要件进行体系理解和全面把握，即应当将“造成计算机系统不能正常运行”补充解释为第二款的不成文构成要件，从而将没有“造成计算机系统不能正常运行”后果的行为排除在第二百八十六条第二款的定罪适用范围。（为表区别，笔者将这种立足于对构成要件的法教义学解释进而提出罪名限缩适用观点的辩护方法表述为“法教义学解释辩护”，简称“法律辩护”）
通过上述解释方法，在法律解释的层面可以确认：只有证明行为已经“造成计算机系统不能正常运行”才有可能满足破坏计算机信息系统罪的构成要件，才有可能被认定为该罪名，而如何证明行为实际“造成计算机系统不能正常运行”的结果，则属于一个专业技术领域的事实判断问题。除非出现完全不能开机等十分典型的情形，否则绝大多数都是表面上计算机系统似乎可以正常运行，但实际上其重要数据和重要应用程序已经遭受了破坏甚至是毁灭性破坏，这就需要对“造成计算机系统不能正常运行”这一不成文构成要件进行一定程度的实质（扩大）解释，即：不要求系统完全不能正常运行，只要求系统中的重要数据、重要应用程序的完整性或正常调取、使用的功能性遭受了一定程度的严重破坏，就可以被评价为“计算机系统不能正常运行”，以此来实现有效保护法益与限缩罪名适用范围的平衡协调。
02 对公诉机关指控责任的适度增加
“系统不能正常运行”是一个比较抽象的综合性判断，单从法律评价的角度很容易“鸡同鸭讲”、各说各话，控辩双方很难取得共识。因此，从技术论证的角度将其具象化、特定化、可解释化，无疑是一条化解争议、取得共识的合理路径（这正是公众号文章的最精彩亮点）。基于上述分析，公诉机关要指控行为人构成破坏计算机信息系统罪，只证明行为人实施了对数据和程序的增删改行为还不够，但也不需要证明行为导致“计算机系统不能正常运行”这一抽象结果，而是需要从技术上证明（1）行为人实施了对数据和程序的违法增删改行为；（2）行为针对的是重要数据和重要程序，而非一般数据和一般程序；（3）达到了“完整性和可用性的直接性、本体性甚至毁灭性的破坏程度”。公诉机关承担这样程度的定罪指控责任，应当说是比较合理恰当的。
综上所述，在辩护方自我否定“造成计算机信息系统不能正常运行”系不成文构成要件的前提下，仅仅强调司法机关必须证明“该行为是否达到了对数据和应用程序完整性和可用性的直接性、本体性甚至毁灭性的破坏程度”才能认定为破坏计算机信息系统罪，因为自身体系的深层次内在冲突，会遭受公诉机关的强力反击，恐怕难以实际发挥预想的良好辩护效果。
笔者认为解决该问题的较好思路在于：一方面从法律解释的角度坚持将“造成计算机信息系统不能正常运行”补充为第二百八十六条第二款的“不成文构成要件”，另一方面从技术辩护的角度坚持将“该行为达到了对数据和应用程序完整性和可用性的直接性、本体性、甚至毁灭性的破坏程度”作为衡量“造成计算机信息系统不能正常运行”的技术评判标准，从而将极具争议的抽象法律评价转换为更容易达成共识的具体技术评判，真正实现法教义学辩护（针对法益的限缩解释）与技术辩护（针对破坏对象与破坏程度的专业论证）的协调同一。这一方案不仅较为合理地实现了保护法益与限制重罪适用范围的平衡协调，同时也能更有效地争取到司法机关的实质认同，从而推动预设辩护效果的落地实现。