警惕！父母代未成年人签订房屋抵押合同，会导致抵押权人丧失抵押权

司法观点
未成年人是房屋共有人之一，其父母以房屋为不相关联的企业债务提供担保的，父母代未成年人在抵押合同上签字的行为构成无权代理。抵押权人对此知晓的，不属于善意第三人，抵押合同应属无效。
知识点：
1、哪些财产不能设立抵押权？
2、抵押登记的办理是否会影响抵押权的设立？
3、财产抵押需要注意共有情形
经典案例
2014年8月12日，A公司与B银行签订借款合同，C投融资担保公司为此提供担保，并与B银行签订了保证合同。当日，祝甲、祝乙、徐某与C公司签订了《抵押反担保合同》，承诺以其某房产向C公司提供抵押反担保，范围包括C公司为A公司偿还全部款项和自付款之日起的利息及其他费用、损失。2014年11月13日，该房产办理了抵押登记。
后A公司未及时归还贷款，B银行根据保证合同约定向C公司提出代偿申请。2016年8月12日，C公司清偿了贷款。
因A公司未向C公司偿还代偿款，且祝甲、祝乙、徐某未依约承担保证责任，C公司将祝甲、祝乙、徐某诉至法院，要求实现抵押权。
一审法院认为
B银行与A公司签订的《借款合同》、C公司与B银行签订的《保证合同》、祝甲、徐某、祝乙与C公司签订的《抵押反担保合同》均系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人理应恪守。
C公司已按约为A公司代偿相应款项，祝甲、徐某、祝乙认可《抵押反担保合同》上其签字的真实性，且涉案抵押物已办理了抵押登记，故祝甲、徐某、祝乙应就涉案债务承担抵押担保责任。
故，一审法院判决支持C公司的诉讼请求。祝甲、祝乙、徐某不服一审判决，依法提起上诉。
二审法院认为
《中华人民共和国物权法》第九十七条规定，设立抵押权必须得全体共同共有人同意，缺少任何一人，抵押权原则上即不能设立。《中华人民共和国民法通则》第十八条第一款规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益，不得处理被监护人的财产。
本案根据查明的事实，涉案房产登记为祝甲、徐某、祝乙共同共有。祝乙作为未成年人，虽然其财产来源一般主要是父母的赠与，但父母双方将祝乙登记为房产共同共有人，该部分房产即成为祝乙的财产，应当依法受到保护。
就祝乙所享有的房产，设立抵押虽然经其双方法定代理人共同同意，但该财产处分系以未成年人的房产为一不相关联的企业的债务提供担保，现亦无任何证据证明该项处分对祝乙可能存在任何利益。祝甲、徐某代理祝乙设立抵押权，属于无权代理。
而且，涉案房产登记为祝甲、徐某、祝乙共同共有，C公司明知祝乙为未成年人，且抵押房产为重大财产，无理由受表见代理制度的保护。因此，就涉案房产所签订的《抵押反担保合同》，由于涉祝乙份额的部分系无权代理而C公司并非善意、无过失，应为无效，C公司就该房产不享有抵押权。C公司要求就涉案房屋行使抵押权的诉请，不予支持。
最终，二审法院判决撤销一审判决，驳回C公司的诉讼请求。
律师点评
上述典型案例涉及到了对设立抵押权有效性的认定，我们对此作几点阐释：
1、哪些财产不能设立抵押权
可设立抵押的财产范围很广，种类也很多，例如常见的动产抵押、不动产抵押，还有不太常见的浮动抵押。《物权法》规定以下财产不得抵押：
第一、土地所有权，以及集体所有的土地使用权。例如宅基地使用权；
第二、社会公益设施。例如学校的教育设施；
第三、权属有争议的财产。例如所有权不明的财产；
第四、已被查封、扣押、监管的财产。
如果将上述财产进行抵押，则订立的抵押合同无效，抵押权也不成立。
2、设立抵押权必须订立书面合同
抵押合同是要式合同，必须以书面形式订立，当事人不得采用口头方式订立，抵押合同也不存在成立事实合同关系的问题。
抵押合同一般应包括被担保债权的种类和数额、债务人履行债务的期限、抵押财产的基本信息、担保范围等条款。
需要注意的是，除了未以书面形式订立抵押合同会导致抵押权不成立之外，还要注意一种会导致抵押合同无效的情形——流押。流押是法律所明文禁止的，我们此前发布的《借款人不能归还借款，担保股权归出借人所有的约定有效吗？》（点击文章名即可查看）一文中，详细阐述了流押、流质的法律风险，可供参考。
3、是否办理抵押登记可能影响抵押权的设立
对于动产和浮动抵押而言，抵押权自抵押合同生效时设立。是否办理抵押登记不影响抵押权的设立，但未经登记的抵押权不具有对抗效力，不得对抗善意第三人。
对于不动产而言，抵押登记是抵押权设立的生效要件。未办理抵押登记，抵押权不成立。
4、财产抵押需要注意共有情形
将财产进行抵押属于对财产进行处分，依据《物权法》规定，如果多人按份共有某财产，则对该财产进行抵押应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意；如果多人共同共有某财产，则应当经全体共同共有人同意方可抵押。否则可能产生无权处分的问题。无权处分并不必然影响合同效力，如果相对人是善意第三人，则无权处分订立的合同依然有效。但是，即使抵押合同有效，无权处分也不能发生物权效力，即抵押权不成立。
本案中，被抵押的不动产为三人共同共有，按照《物权法》规定，应由三人一致同意方可抵押该房屋。其中祝甲和徐某作为祝乙的法定代理人，有权代理祝乙进行民事行为，有权代理祝乙在抵押合同上签字。但是本案的特殊之处在于，该房屋也属于祝乙的财产，按照民法通则规定，未成年人的监护人除为被监护人的利益，不得处理被监护人的财产。而祝甲、徐某此举显然违反了该规定，构成无权代理。作为第三人的C公司对此知情，C公司不属于被法律所保护的善意第三人。故祝甲、徐某代理祝乙在抵押合同上签字的行为应属无效，抵押合同也因违反强行法规定而无效，C公司的抵押权不成立。
公司治理建议
1、注意抵押中的几种特殊情形
订立抵押合同，设立抵押权时，以下两种特殊情况需要注意：
第一、以尚未建造或正在建造中的建筑物进行抵押。如果抵押财产是依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或其他建筑物，当事人办理了抵押物登记的，人民法院可以依法认定抵押有效。但如果抵押财产是被确认为违法、违章的建筑物，抵押是无效的；
第二、抵押财产未办理权属证书。如果抵押财产尚未办理权属证书，在一审法庭辩论终结前提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。
2、及时办理抵押登记
虽然法律没有规定所有类型的抵押物都要进行登记，但对抵押物进行登记可以产生公示效力。
对抵押物进行登记主要有以下两点好处：第一、如果抵押人擅自处分、出租抵押物，抵押物上的登记有助于法院排除对第三人“善意”的认定，且抵押物的转让不影响抵押权人行使抵押权；第二、如果抵押人将同一财产抵押给两个以上债权人的，抵押物拍卖、变卖之后所得的价款清偿就存在先后顺序的问题。对于登记为生效要件的抵押，按抵押登记的先后顺序清偿。对于登记为对抗要件的抵押，进行过登记的抵押权人就可以优先于未登记的抵押权人受偿。
法条指引
《中华人民共和国物权法》
第九十七条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。
《中华人民共和国民法通则》
第十八条 监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。【合同法研42】