中国法管辖的船舶融资租赁若干问题初探（一）

笔者近年在办理融资租赁案件过程中观察到一个有趣现象，境内主体主导的船舶和飞机租赁交易开始选择中国法作为适用法律并选择中国法院或者仲裁机构作为争议解决机构。如何顺应和规范这种业务趋势有待立法、司法、行政、学术研究、法律实务、企业等从业者共同关注。船舶融资租赁合同的管辖法院选择问题，立法上并不清晰，实务中需要厘清。出租人、承租人以及租赁物供应商之间的三方协议是融资租赁交易中广泛使用的重要连接交易文件，但是业内人员对于三方协议的功能定位、各方权利义务关系以及起草方法的意见并不一致，影响了交易效率。SOFR作为ARRC确定的取代美元LIBOR的新美元融资定价锚，值得所有金融从业人员仔细研究和掌握。本文拟对于上述问题进行初步的讨论，以期抛砖引玉。
一 管辖法律（Governing Law）和争议解决机构（Jurisdiction）的选择
一般认为，融资租赁的交易模式诞生于20世纪50年代的美国，起初应用于设备和房地产融资领域，后于20世纪60年代，融资租赁的交易模式开始应用于船舶融资领域，并于20世纪70年代得到了迅猛的发展。船舶（如无特殊说明，本文提及船舶均指海船）为重要的海上移动设备，船舶融资租赁交易模式的构建必须以海商法、合同法等为制度基础，而近代以来因为历史原因，国际主要国家的海商法的主要制度基本来源于英国法；国际上主要的、受认可的仲裁地点/机构也大多位于普通法体系国家和地区（比如仲裁地位于伦敦、新加坡和香港的临时仲裁，以及伦敦国际仲裁院、新加坡国际仲裁中心、香港国际仲裁中心等），许多著名的标准格式文件（如金康租约，NYPE 46/93，Barecon等）都以英国法为基础；另外与船舶融资租赁密切相关的船舶保险、再保险、再融资等交易文件管辖法传统上一般也均为英国法[1]。相应的，国际船舶融资租赁交易文件一般主要以英国法作为适用法律，并以普通法系国家和地区的法院或者仲裁机构作为主要争议解决机构。
2022年全球港口货物吞吐量50强排名，中国占据半壁江山，其中前十占据8个席位；根据《新华·波罗的海国际航运中心发展指数报告（2022）》，2022年国际航运中心城市排名前十依次是新加坡、伦敦、上海、香港、迪拜、鹿特丹、汉堡、纽约-新泽西、雅典-比雷埃夫斯、宁波舟山；根据克拉克森数据统计，2022年全球新船订单1535艘，合计42035526CGT；按接单船厂国家来看，2022年中国船厂接单数量为776艘，合计20594202CGT，韩国船厂接单数量278艘，合计15592254CGT，日本船厂接单数量为169艘，合计3270373CGT，中韩日三国船厂订单艘数占比分别为：50.55%、18.11%、11.01%，CGT占比分别为：48.99%、37.09%、7.78%。[2]国际航运中心以及船舶建造中心已向亚洲尤其是中国转移。
随着国际航运中心向亚洲尤其是中国转移，越来越多的中国船东（承租人、实际用船方、融资需求方），海事金融机构（商业银行、出口信用机构、租赁公司等）、船舶制造企业加入到国际船舶融资交易中来。在交易主体均为中国（为本文目的，暂不包括中国香港、澳门和台湾地区）主体或者主要为中国主体的情形下，是否可以尝试以中国法为交易文件的适用法律和以中国的海事法院或者海事仲裁机构作为争议解决机构就成为一个非常有意义和有意思的问题。
1 以中国法为管辖法律和以中国的海事法院或者海事仲裁机构作为争议解决机构的法律可行性分析
《中华人民共和国民法典》第十二条规定：“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定”；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释》第四条规定：“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效”；《中华人民共和国海商法》第二百六十九条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”；第二百七十条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律”；第二百七十一条规定：“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律”；第二百七十二条规定：“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律”。
综合上述法律规定，对于民商事法律关系中国采取内外有别的原则，对于不具有涉外因素的民商事法律关系，一般应当适用中国法，中国司法机构一般不认可选择境外法作为适用法律；对于具有涉外因素的民商事法律关系，法律明确规定可以由当事人选择适用外国法的，当事人方可选择外国法作为适用法律。而无论是否具有涉外因素，当事人均可以选择中国法作为民商事法律关系的适用法律（与中国加入的国际条约约定有冲突的除外）。因此，船舶融资租赁的当事人选择中国法作为适用法律没有法律上的障碍。相反，在没有涉外因素的船舶融资租赁交易中，选择境外法作为适用法律可能无法得到司法机构的认可。
《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第八条规定：“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”
《中华人民共和国仲裁法》第六十六条规定，“涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织设立。”第七十三条规定：“涉外仲裁规则可以由中国国际商会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定。”根据《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第三条规定，海事仲裁委员会受理案件的范围包括：海事、海商争议案件、贸易、投资、金融、保险、建设工程争议案件、国际或涉外案件。
根据上述法律规定，对于选择中国境内海事法院或者仲裁机构作为船舶融资租赁争议解决机构，中国法项下亦无障碍。
因此，船舶融资租赁交易选择中国法作为管辖法并选择中国海事法院或者海事仲裁机构作为争议解决机构，在中国法项下不存在法律障碍。
2 以中国法为管辖法律的优势分析
1）在融资项目评审、尽调、签约和投放阶段，提高沟通效率、降低交易成本以及规避法律风险和监管风险
第一，相比选择境外法为适用法律，中国主体在熟悉的中国法框架之内进行项目的尽职调查、协商交易架构、提出项目增信措施，效率提高是不言而喻的。第二，选择中国法，相关交易参与方避免了识别境外法、解释境外法等过程，降低了因为不熟悉境外法而埋下的潜在法律风险。境内海事金融从业人员，即使承办过以境外法为适用法律的融资租赁交易也很难说就完全熟悉和掌握了某境外法；即使有专业境外法律师参与的项目中，境外法识别和解释的过程中，也常常会因为沟通不充分等问题而导致相关法律风险未被识别或者相关法律风险缓释措施未能及时跟进，为项目埋下了隐患。第三，船舶融资租赁的金融监管风险不可忽视。融资租赁（特别是金融租赁公司）在中国境内是按照金融业标准被强监管的行业，合法合规是其业务开展的底线。历史上，在一些境外法为管辖法的项目中，由于公司内部监管人员和外部监管机构并不熟悉境外法的相关规定，监管能力有限，存在大量监管真空的问题，为项目埋下了监管风险问题。适用中国法可以方便公司内部合规部门和外部监管机构更好地做好项目合规管理。
2）项目争议解决阶段，降低维权成本和提高维权效率
在适用境外法的船舶融资租赁项目中，一旦发生争议纠纷，需要境外法的专业律师和争议解决机构（主要是普通法法院或者仲裁机构）介入，需要派遣人员去境外参加法院诉讼或者仲裁活动，争议解决的时间成本和金钱成本非常高。根据《法治日报》报道，中国企业涉外纠纷解决普遍存在“3个90%现象”，即“90%以上中国企业签订的涉外商事合同，其争议解决方式都选择了国际商事仲裁[3]。在选择国际商事仲裁的争议解决条款中，90%的条款选择了外国仲裁机构。一旦双方发生争议，90%以上的中国企业在国际商事仲裁中败诉”。
随着海事金融业务在国内的蓬勃发展，中国海事法院、海事仲裁机构以及船舶融资租赁领域的律师事务所在船舶融资租赁领域积累了丰富的案件经验，培养了大量的专业人才。相对常用的普通法法院和仲裁机构，采用境内争议解决机构处理相关争议问题，维权费用支出会大幅度降低，维权效率也会提高。
3 以中国法为管辖法律的劣势分析
如前文所述，海船大部分都涉及到跨境运营的问题，与船舶运营相关的运输合同、租约、国际再保险合同、再融资协议等，一般均习惯以英国法为适用法律，如果融资租赁合同适用法律为中国法，后期可能会涉及到交易文件之间管辖法和争议解决地的衔接和冲突问题。
另外，由于历史原因，英国海商法在规则的全面、合理以及可预见性方面有着领先的优势，普通法系争议解决机构制度健全，具有丰富的案件处理经验，在世界其他地区的熟知度和认可度较高，不同地区的交易主体在英国法项下开展交易效率较高。中国现行《海商法》未涉及到船舶融资租赁的内容，我们注意到相关的征求意见稿中虽有涉及船舶融资租赁合同，但相关规定尚未生效。
二 选择中国法时，管辖法院的选择
与一般的民事诉讼不同，确定船舶融资租赁合同的管辖法院，除了需要遵守《中华人民共和国民事诉讼法》的规定之外还需要遵守《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》。《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第二条规定：“在中华人民共和国领域内进行海事诉讼，适用《中华人民共和国民事诉讼法》和本法。本法有规定的，依照其规定”。因此，海事诉讼通常应遵守《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，但是《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》有特别规定的，应遵守其特殊的规定。
1 海事法院专属管辖
《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第四条规定：“海事法院受理当事人因海事侵权纠纷、海商合同纠纷以及法律规定的其他海事纠纷提起的诉讼”；第八条规定：“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权”；《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》将“船舶融资租赁合同纠纷案件”列为海事法院受理案件范围第二部分“海商合同纠纷案件”中的一类案由。因此，船舶融资租赁合同纠纷应由海事法院专门管辖。
2 船舶融资租赁合同/经营租赁合同的地域管辖
船舶融资租赁合同的参与方在进行管辖法院的选择时需要遵守《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条等的规定，同时也需要遵守《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第六条等的相关特殊规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第十九条规定：“财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。”
《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第六条第二款第（三）项规定：“因海船租用合同纠纷提起的诉讼，由交船港、还船港、船籍港所在地、被告住所地海事法院管辖”；第六条第二款第（六）项的规定，“因海事担保纠纷提起的诉讼，由担保物所在地、被告住所地海事法院管辖；因船舶抵押纠纷提起的诉讼，还可以由船籍港所在地海事法院管辖”；第六条第二款第（七）项的规定：“因海船的船舶所有权、占有权、使用权、优先权纠纷提起的诉讼，由船舶所在地、船籍港所在地、被告住所地海事法院管辖”。
我们注意到，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》并没有对于船舶融资租赁合同的地域管辖做出特别规定，只是对于海船租用合同的地域管辖做出了特殊的规定（由交船港、还船港、船籍港所在地、被告住所地海事法院管辖），由此我们初步认为：
1）对于船舶融资租赁合同诉讼的地域管辖，当事方可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条条以及《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第六条第二款第（六）、（七）项的规定，在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、担保物所在地、船籍港所在地等与争议有实际联系的地点的海事法院中选择管辖法院；
2）不同于船舶融资租赁，对于船舶经营租赁诉讼的地域管辖，当事方需要根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第六条第二款第（三）项的规定，可在交船港、还船港、船籍港所在地、被告住所地海事法院中选择，涉及到船舶担保的，还可以选择担保物所在地海事法院进行管辖。
另外值得注意的是，我国海商法没有对船舶融资租赁的交易模式进行定义并构建相应制度，新修订海商法征求意见稿中增加了有关船舶融资租赁的内容，新的海商法通过之后，与之配套的海事诉讼特别程序法，可能会对船舶融资租赁的管辖问题做出明晰的规定，届时需要遵从法律的最新规定。综上，随着国际航运中心向亚洲尤其是中国转移，在船舶融资租赁业务中，如何扬长避短，提高中国法的适用比例，并选择将中国法院和仲裁机构作为争议解决管辖机构，是一个需要中国有关立法、司法、行政、学术研究、法律实务、企业等从业者共同关注、加强研究、完善立法并创造良好司法环境的综合性问题。
三 三方协议项下船厂、出租人以及承租人三方法律关系的辨析以及合同起草注意事项
1 为什么会有三方协议？
无论管辖法律为中国法、英国法、美国法亦或其他法域法律，融资租赁交易（直租模式）中一般至少涉及到三方当事人和两份合同。三方当事人分别是出租人（Lessor、资金融出方、租赁物所有权人）、承租人（Lessee、资金需求方、租赁物运营方）以及租赁物供应商（Manufacturer、飞机制造商、船厂或者设备制造商等）。两个合同分别是介于出租人和承租人之间的融资租赁合同/租船合同（中国海商法尚无船舶融资租赁的定义，以下简称“融资租赁合同”）和介于出租人/供应商之间的建造合同/供应合同（以下简称 “买卖合同”）。融资租赁合同以融物为手段实现承租人融资的目的，买卖合同是出租人根据承租人对于租赁物制造商、租赁物规格型号等选择与租赁物供应商签署的供货合同，是融资租赁合同实现的手段。两个合同互为前提，互相影响，共同设定了三方当事人在融资租赁交易项下的权利义务关系。
理论上来说，买卖合同一般应由出租人和租赁物供应商直接签署和履行，但是在实际操作中，尤其是在融资租赁项目中（区别于融资租赁，经营租赁中出租人自有订单项目比例会相对高一点），大多数项目都是由承租人先选定供应商，和供应商协商和签署买卖合同，且通常还会先期支付部分租赁物购买价款，而后出租人介入，再由出租人、承租人以及供应商签署三方协议将买卖合同项下买方的权利和义务转让予出租人或者出租人追认授权承租人基于出租人的委托签署和履行买卖合同。与此同时，限于合同的相对性，两份合同形式上相互独立。一方面买卖合同的部分约定如付款条款、交付验收条款、质保条款等可能会与融资租赁合同中的相关条款不一致甚至相冲突；另一方面出租人为了转移其在买卖合同项下的大部分义务和风险（出租人保留义务一般仅限于付款、验收和交接租赁物）并且要将相关的权利委托承租人实际行使，这就需要对于融资租赁交易中的两份合同的相关约定进行统合。两份合同以及三方当事人权利义务之间相互交叉，联系紧密，需要一份三方协议来沟通、协调、连接。三方协议虽然只是一份辅助协议，但是在整个融资租赁交易中，起到了不可或缺的联动、协调、统筹的作用。
2 三方协议主要内容
按照管辖法分类，以下就常用的几种三方协议进行简单介绍，并对以中国法为适用法的三方协议起草中的注意事项进行简单梳理。
1）以英国法为适用法的三方协议的主要内容
出租人（船舶建造合同项下买方）一般通过委托代理的方式，委托承租人担任其代理人，代出租人根据船舶建造合同履行买方除买方保留义务以外的全部义务，而买方保留义务一般仅限于根据船舶建造合同和三方协议支付购买价款以及根据船舶建造合同接受船舶交付的义务，其他的义务均委托给承租人实际履行，相关履行费用由承租人自行承担。如果承租人履约行为不符合船舶建造合同的约定，则承租人应直接向卖方承担相关违约责任，出租人为此遭受任何损失的，承租人还应当予以赔偿。出租人还会委托承租人与船厂处理船舶质保事宜以及买方不时以书面方式通知承租人和卖方的其他权利所涉事务。
在发生融资租赁合同项下承租人重大违约事件或风险事件或者发生船舶建造合同项下卖方重大违约事件和风险事件时，出租人可以通过向船厂发送更替通知的方式，将船舶建造合同项下买方的全部权利义务转让给承租人，出租人自动免于承担及被免除所有责任，不再根据船舶建造合同对卖方承担任何法律责任。
通过以上安排，出租人将其在船舶建造合同项下的大部分义务（除约定的付款义务和接受船舶义务外）均转移给了承租人，同时保留了船舶建造合同项下的大部分权利（包括但不限于取得船舶所有权的权利），并将部分权利委托承租人行使。与此同时，出租人保留了在发生融资租赁合同或船舶建造合同项下承租人或卖方重大违约事件或者出现其他重大风险事件时及时终止融资租赁交易收回已支付购船款和其他成本费用的权利。
2）以美国法为适用法的三方协议的主要内容
我们以适用美国华盛顿州法律的一份购买合同转让协议（Purchase Agreement Assignment，下称“PAA”）为例进行交易模式的分析。在该交易中，承租人先和制造商签署了一份购买合同（Purchase Agreement，下称“PA”）采购租赁物，而后引入租赁融资，由承租人和出租人签署融资租赁合同，同时由承租人和出租人签署PAA，将PA项下买方的部分权利转让给出租人，作为出租人租金债权实现的保障措施之一。PAA的主要内容如下：
承租人将PA项下买方有关购买租赁物、接受租赁物以及相关附属物品和技术材料并取得租赁物所有权（在制造商出具的Bill of Sale中被列为“Buyer”）的权利转让予出租人；承租人同时转让通过司法手段或者其他手段强制制造商配合实现前述约定的权利。
承租人将PA项下租赁物的全部/部分付款义务转让予出租人，由出租人按照PA约定的金额、时间和条件向制造商支付购买价款。承租人不得因支付过部分租赁物购买价款而对于租赁物主张任何权益。
除了前述转让的权利和义务外，PA项下买方其他的权利和义务均继续由承租人享有和履行，出租人不承担除前述转让义务以外的其他义务。
PAA 的签署和履行不得改变制造商在PA项下的任何权益。
出租人指定承租人作为其代理人代表出租人行使前述受让的权利（但不包括签署接收证书（Certificate of Acceptance）的权利）。
承租人将租赁物质保（warranties）的相关权益转让予出租人；但是出租人同意在租赁期间承租人实际享有质保权益。
为实现前述转让安排，制造商签署一份同意函（Consent）对于前述转让的约定进行确认，并进一步确认前述转让并未豁免承租人在PA项下的任何义务（转让予出租人的付款义务除外），制造商在收到出租人的通知之后将只对出租人履行相关义务和履行质保义务。
通过前述安排，出租人取得在支付租赁物购买价款之后获得租赁物所有权以及质保权益的权利，原PA项下其他的权利义务仍交由承租人去行使和承担，把对PA相关条款的修订降到最低，对于制造商的影响降到最低，该种模式中，出租人、承租人以及制造商（卖方）的沟通谈判成本相对较低。
3）以中国法为适用法的三方协议的主要内容
我们仍以承租人先和船厂签署船舶建造协议，然后再将船舶建造合同项下的相关权利和义务转让予出租人的模式进行讨论。一般有两种转让实现模式。
A. 全部权利的转让、部分义务的转移模式
承租人将船舶建造合同项下的全部权利和权益转让予出租人。
出租人授权承租人代表出租人行使船舶建造合同下买方的相关权利。
为融资目的，承租人将部分的付款义务（根据项目融资比例确定）转移至出租人。
出租人解除权。在发生三方协议、融资租赁合同或者船舶建造合同项下重大违约事件或者合同终止事件时，出租人受让的权利和义务应立即回转至承租人，出租人有权要求承租人、船厂或者第三方机构（如保函开具机构）及时退还出租人已经支付的租赁物购买价款。这样可以保证出租人在项目劣变时可以及时从船舶建造合同或者融资租赁合同抽身而出。
对于船舶建造合同约定的付款前提条件和融资租赁合同中约定的付款前提条件进行协调整合，并对相关的付款前提条件进行调整。
船舶交付。一般会约定由承租人实际负责查验确认船舶状态并接受船舶交付和与船厂就相关的质量问题进行沟通；出租人可能会保留在特定情况下亲自接受船舶的权利（比如融资租赁合同项下承租人出现重大违约情形时）；承租人一般则会主张对于船舶验收的绝对主导权利，并且尽量排除出租人的干涉和影响，毕竟承租人是船舶的实际使用和运营人。
B. 权利和义务的概括转让模式
权利义务转让。承租人向出租人转让其在船舶建造合同项下的所有权利和义务，出租人取代承租人成为船舶建造合同中的买方/订造方。
付款。出租人承担船舶建造合同项下的全部/部分付款义务，船舶建造合同加账部分由承租人自行承担。
监造。出租人指定承租人作为船舶建造合同监造人，履行出租人在船舶建造合同下除付款义务之外的其他所有责任和义务，并承担由此产生的所有费用、风险和责任。
船舶交付。根据船舶建造合同的约定在船舶满足交付条件时，由卖方直接向承租人交付船舶。自船舶交付之时由出租人取得船舶的所有权。承租人应自付费用安排船舶的检查、验收和交接工作。在承租人代表出租人接受租赁船舶时，承租人应根据船舶建造合同的约定对所有交船文件予以查核和接收，并在出租人同意的情况下、以出租人的名义向卖方主张相关权利。
索赔。出租人在船舶建造合同下的索赔权由承租人代为行使。如卖方违反船舶建造合同的义务或船舶存在质量瑕疵或权利瑕疵或船舶建造合同被解除、被确认无效或被撤销，承租人应立即书面通知出租人，同时直接向卖方交涉或索赔，并承担由此产生的费用和结果。
预付款保函。预付款还款保函的担保人须同意前述权利义务的转让并且同意将保函的收益人变更为出租人。
4）以中国法为适用法的三方协议起草注意事项
A. 满足中国法项下合同权利和合同义务转让的相关规定。
根据《民法典》第五百四十六条、五百四十八条、五百五十一条等的规定，债权的转让需要通知债务人，否则对债务人不产生法律效力；债务人将债务的部分或者全部转移给第三人的，应当取得债权人的同意；债权转让之后，债务人对于原债权人的抗辩可以对受让人进行主张；债务转移之后，受让债务方可以主张原债务人对于债权人的抗辩。此外还要注意法律对于合同权利或义务转让的限制性规定。因此，在通过三方协议或者两方协议的形式转让合同权利和义务时应注意遵守中国法相关规定，避免出现权利义务转让无效的问题。值得注意的是，国内大多船舶租赁项目的三方协议模板来自英国法或者美国法协议文本，我们在使用该类模板时一定要对照中国法律的相关规定进行梳理和调整，避免合同条款出现违反中国法律规定或者在中国法项下出现不生效或不能强制执行等风险。
B. 尽量减少通过三方协议调整船舶建造合同或者融资租赁合同相关约定。
船舶建造合同一般由承租人（买方）和船厂以某类通用的造船合同模板（比如以《波罗的海国际航运理事会标准新造船合同》）为基础，根据买方的商业和技术规格要求，由双方的商务、技术以及法务等人员经过漫长的协商、谈判最终定稿。卖方（船厂）一般会积极支持承租人引入融资，无论是银行贷款融资、租赁融资或者其他权益性融资，也愿意为这些融资行为的开展提供一定程度的配合。但与此同时，无论是船厂还是承租人都不愿意在引入融资之后对于已经签署的船舶建造合同进行实质的修订，引发新一轮的艰苦谈判。尤其是船厂，一般只愿意提供基本的配合义务，比如确认权利义务的转让，确认承租人对出租人的代理权以及退款保函权益的转让等，但是对于合同价款的支付前提条件、合同价格的调整、建造、试航验收和接船以及质量保证条款等会实质影响船厂权益或者增加船厂义务的修订，船厂一般较难接受。对于一些强势的船厂而言，他们甚至不会签署三方协议，仅会对于出租人和承租人签署的转让协议签发一份标准的确认函，确保其自身权益不会因为承租人引入租赁融资而遭受任何的减损，并且确保船舶建造合同不会因为引入融资方而带来更多的不确定性。
在租赁实践中，出租人介入后，有时希望通过三方协议对于前期签署的买卖（建造）合同进行实质或者非实质的修改，比如合同基础定义、付款前提条件、交接船约定、合同解除条件等；另外一些出租人则希望将融资租赁合同中的某些条款体现在三方协议中。出租人的前述要求使三方协议变得冗长，不但包含了一般三方协议的基本约定（如权利义务转让，委托代理、通知义务等），还包括了对于船舶建造合同的补充协议以及对于融资租赁合同的补充协议。上述情形容易引起卖方的抵制，致使三方协议的谈判过程异常艰难。我们知道，船舶或者其他高价设备的租赁融资交易中，交易文件数量众多且构成复杂，从促成项目成交并便于履约的角度出发，我们认为应当尽量简化三方协议内容，将船舶建造买卖的相关约定尽量放在船舶建造以及其补充协议当中；融资租赁交易相关的约定尽量放在租赁合同及其补充协议当中，每份协议各司其职，避免在一个项目中的不同协议中就同一事项做出重复的甚至是相冲突的约定，简化交易文件，明晰各方权利义务，减少合同的履约风险。
C. 在融资租赁项目当中，出租人应回归资金融出方的角色，不过多介入船舶建造和交付等技术层面问题。
不同于飞机租赁，由于船舶定制化程度较高、通用性较低、后期改装成本较高、资产流通性较差等特点，船舶租赁领域一般以融资租赁为主，经营租赁很少。租期结束后，租赁物一般由承租人通过支付一定的价款取得所有权，出租人一般不会通过将租赁物转租其他承租人或者转让资产的方式经营租赁物，出租人一般也没有足够的技术和资产管理能力来管理租赁船舶。出租人主要承担资金融出的金融功能，租赁物船舶对于出租人而言主要起到租金债权的物上担保的作用，出租人主要关心租赁物的变现能力。承租人作为租赁船舶的实际资产持有人和运营方，更加关注船舶的技术性能、物理状态以及运营能力。有鉴于此，我们认为出租人可不必像经营租赁中出租人那样过度关注船舶的建造、验收交接以及运营技术状态等，在建造期不过度干涉船舶建造合同的履行，从而减少沟通成本。实操当中，我们也很少见到租赁公司的技术人员参与到船舶融资租赁的谈判中来，而技术谈判却是飞机租赁融资中的重要环节之一。
四 SOFR利率的应用
1 SOFR转换的背景介绍
伦敦同业拆借利率（London Interbank Offered Rate，以下简称“LIBOR”），是指伦敦的主流银行之间短期资金借贷的利率，1986年诞生后，逐渐演变为国际美元融资利率定价锚。但是由于其基于报价行估计而非基于实际交易来确定报价，参与报价银行为赚取更多利润一直存在操纵LIBOR的冲动，相关操纵丑闻不断；另外，2008年金融危机以后，银行间拆借交易急剧萎缩，LIBOR报价不能反映银行实际融资成本，国际社会迫切需要寻找替代美元融资基准定价利率。2020年11月30日，LIBOR发布机构ICE Benchmark Administration Limited宣布，除两个期限的美元LIBOR利率外，其他期限美元LIBOR利率将较原计划延期18个月取消，即：1周及2个月期限的美元LIBOR利率仍将于2021年12月31日停止正式发布；隔夜，1、3、6个月及1年期美元LIBOR利率将延期至2023年6月30日停止正式发布。
为了寻找美元替代基准利率，早在2014年，美联储便成立了Alternative Reference Rates Committee （以下简称“ARRC”）来研究和确定替代美元LIBOR的基准利率。2017年，ARRC提议以基于美元国债回购市场的SOFR（Secured Overnight Financing Rate，有担保隔夜融资利率）作为美元LIBOR的替代。
在国内，2021年6月1日，市场利率定价自律机制（以下简称“利率自律机制”）工作会议在北京召开。会议要求积极推动金融机构美元浮动利率贷款定价基准转换并在人民银行指导下形成和发布了境内美元浮动利率贷款的推荐协议文本，分别适用于新签订参考美元LIBOR的合约、存量参考美元LIBOR的合约和新签订参考SOFR的合约。
虽然如此，根据我们的观察，国内金融业从业人员、金融服务中介结构以及企业财务人员等对于SOFR的认识、了解、研究和应用可能赶不上LIBOR转换的速度，从而给美元融资项目带来一定的操作风险。这里我们对SOFR的形成机制和报价特点进行简要介绍并就合同起草中的相关问题进行梳理和提示。
2 SOFR基本特点
SOFR，指美国纽约联储（Federal Reserve Bank of New York）于每个纽约工作日上午8时（美国东部时间）通过美国纽约联储网站（www.newyorkfed.org）对外发布的以美国国债抵押进行隔夜融资的利率。SOFR基于美元国债隔夜回购交易市场实际回购利率形成，该回购市场是全球交易量最大的利率市场。
在具体描述SOFR特点之前，有必要介绍几个利率基础概念。我们习惯使用的期限利率（Term Rate）结构构建的方法主要有两种：后顾法（Backward-Looking Approach）和前瞻法（Forward-Looking Approach）。后顾法是指以过去一段时间内已经实现的SOFR为基础，进行单利或复利滚动计算各期限利率的方法。方法简单直观，可操作性强。由此构建的期限利率，实质上就是SOFR历史数据的单利或复利平均值。后顾法在具体的利率确定方法上，又有前置（In Advance）和后置（In Arrears）的不同计算方法。与后顾法相对的前瞻法是指以SOFR的隔夜指数掉期（OIS）或期货等衍生品交易为基础计算各期限利率的方法，实质上体现的是对未来一段时间内SOFR均值的预期。前瞻法的优点是在计息期开始时即可确定利率数值，符合市场一贯以来的定价习惯。但问题是需要较为发达的衍生品市场，以及额外的监管安排，以确保期限利率的公允性和基准性。
SOFR简单来说有如下的特点[4]：
1）SOFR是美国纽约联储为公共利益公布的利率，而LIBOR是在报价银行的报价基础上产生。
2）SOFR基于一个活跃的、透明的、具有足够深度的市场实际交易利率形成的，目前该市场的日交易量超过10000亿美元，并时常突破12000亿美元。因此，该市场被人为操纵的概率极低；而LIBOR是预期交易利率，并非实际交易利率，有被人为操纵的风险。
3）SOFR目前只有后顾性（backward-looking）隔夜拆借利率，而没有其他前瞻性期限利率（forward-looking term rates）。而LIBOR则包括隔夜、1周、1个月、2个月、3个月、6个月、1年期等多个期限的前瞻性利率。ARRC认为目前可以使用后顾性的平均利率（单利平均利率或者复利平均利率）作为定价基准，并且认为只有在SOFR期货市场达到一定规模之后，方可推出前瞻性SOFR期限利率，但目前阶段，限于SOFR期货市场交易量有限，推出前瞻性期限利率的时机尚不成熟。
4）SOFR有担保，近似无风险利率。
3 在起草融资租赁合同定价条款时需要注意的几点
1）利率品种的选择
美元LIBOR或者人民币贷款市场报价利率（LPR）均有不同期限的前瞻性期限利率供选择，比如3个月、6个月和一年期LIBOR，还比如一年期LPR以及五年期以上LPR。使用人可以根据项目融资期限选择相匹配的利率报价产品。而SOFR为隔夜利率，尚无前瞻性期限利率产品。为了平滑利率波动也为了匹配融资期限，ACCR建议使用后顾性单利平均利率（Simple Averages）或者复利平均利率（Compound Averages）作为美元融资基准利率。目前可以在纽约联储网站方便地查询到任一纽约工作日的期限为30天、90天以及180天的单利平均利率（SOFRAI）。我们也看到境内一些机构采用按 SOFR 逐日计息的方式，即利息期内每个计息日以当日SOFR为定价基准加/减浮动基点确定适用利率，逐日计算利息的方式，并且可以采用单利和复利的计息方式。该种计算方式能够更准确的反应市场实际融资水平，但是计算方式相对复杂，实际上每天都需要对融资合同利率进行重定价。总而言之，使用人在报价的时候应与之前的LIBOR前瞻性期限利率报价模式相区分，相关定价条款也与原LIBOR定价条款差别很大。
2）支付通知以及利率确定的前置法（In Advance）和后置法（In Arrears）
如前所述，受限于SOFR衍生品市场规模，SOFR目前只有后顾性的隔夜利率报价。后顾性利率报价中按照利率确定日在计息周期之前或计息周期之后，又可分为利率确定的前置法和后置法。对于大多数使用LIBOR或者LPR作为定价基准利率的融资合同，一般约定一个计息期内适用的利率在该利息期开始的前一段时间确定，比如计息周期开始前的2个工作日，这种利率确定方法被称之为前置法；而另一部分的融资合同约定在计息周期结束时才确定利率，这种方法被称之为后置法。利率确定方法的不同一方面会影响利息总额的计算，市场利率风险对冲，另一方面也会影响对还款方支付通知的发出。前置法的优点是在利息期开始前即可预先计算出确定的利息额，方便借款人等相关各方提前准备资金或对冲风险；但其缺点是计算利息所依据的利率并非利息期内的实际市场利率，即前置法下利率一确定即已过时（out of date），不能反映计息期内的实际市场融资成本，可能会带来利率风险。后置法（in arrears）的优点是适用的利率可以反映利息期内实际发生的利率，因此理论上可以实时对冲利率风险；但缺点同样是因为适用的是实际利率，故需要到利息期最后一天结束后，才能计算出实际应付利息。在没有延期付息安排的情况下，将导致借款人收到支付通知后准备资金以及支付的时间窗口将非常有限，有可能会导致借款人出现逾期的违约风险。
SOFR之前的融资合同定价和重定价条款大部分是基于前瞻性期限利率，并按照前置法的利率确定方法起草，这样的合同条款直接套用到SOFR中会产生重大的法律和操作风险，必须加以调整。
后置法中，简单的利息计算方法是，对计息期内每日公布的隔夜利率取平均值，计息期内以该平均值作为基准利率，其优点是可以反映利息期内利率的实际波动，缺点是付款期与实际利息确定日是同一天（以下简称“简单法”）。为了解决后置法带来的还款方支付时间窗口有限的问题，可以采用如下的处理方式，并且需要相应调整合同条款：
a）延期支付法（Payment Delay）。使用计息期内每日SOFR的利率平均值计算利息，但是实际付款日在计息期结束后的第N天，或者说下一计息周期开始后的第N天。这种付款结构与OIS swaps相类似，故亦便于通过OIS swaps进行利率对冲。优点是使用计息期内实际利率的同时能够为还款方预留较为充足的付款时间，但是对于拒绝付款延期以及付款周期需要与其他融资相匹配的债权人来说，可能无法适用。
b）锁定利率法（Lockout or Suspension Period）。使用计息期内每日SOFR的利率平均值计算利息，但是在计息周期结束前的N天内，人为规定均使用一个固定利率（比如计息周期最后一日前倒数第5个工作日的SOFR）计算利息，方便使用人进行利息总额的计算。该种计息方式一方面为还款方预留了较为充足的付款时间，但是另一方面其缺点是不能完美的通过OIS swaps对冲利率风险。
c）回顾法（Lookback）。每个计息日使用该计息日前第N天的SOFR作为计息基准，这样便于使用人在利息周期结束前数日计算出利息期利息总额，从而为付款方预留充足的付款时间。这种计息结构也与OIS swaps 类似，便于进行利率风险对冲。
[1] 《普通法/英国法对中国海商法发展的重要性》，杨良宜， https://www.sohu.com/a/293917253_175033，访问于2023年3月31日。
[2] 《全球前30强船厂船东订单年度排名出炉》，国际船舶网http://wap.eworldship.com/index.php/eworldship/news/article?id=188824，访问于2023年3月31日 。
[3] 中国人民大学国际商事争端预防与解决研究院 杜焕芳，李贤森：《提升中国仲裁国际竞争力路径探析》，载《法制日报》，2019年7月9日。
[4] A User’s Guide to SOFR， The Alternative Reference Rates Committee，April 2019，https://www.newyorkfed.org，访问于2023年3月31日。