企业在创业初期，百废待兴、缺金少人，创始团队往往倾向于本着“先发展、后治理”的原则，选择优先发展企业的业务，而对于企业的法律合规建设粗放式地对待。然而，在合规成本愈发高企的当下，这一陈旧模式已然不可继续复制——一方面，不合规现象可能直接导致企业承担比合规更高的行政、民事乃至刑事责任，例如后文述及的诸多劳动法不合规情形均可能触发人社部门、劳动监察大队等主管机关的行政处罚以及劳动者通过劳动人事仲裁、劳动争议诉讼诉请的民事赔偿责任；另一方面，不合规情形触发的行政处罚记录、诉讼仲裁公开文书，即使企业已经履行完毕赔偿责任，也仍然会长远地“留痕”伴随企业。
在本文中，我们结合过往实务经验，以及对法规、判例调研过程中的归纳的疑难要点，择取了初创企业在招聘、展业各阶段最为常见和关键的劳动法合规问题，并进行问题剖析、法规解读和劳动法合规对策提炼。
一、招聘时做好伯乐：“千里马常有，而伯乐不常有”
创始人作为初创企业的所有者兼管理者，在企业发展初期，往往难以负担专职的法务人员和/或人事专员，创始人亲自对接和招聘初期员工便成为了正常现象。在此过程中，创始人需要就一些易发的劳动人事合规问题有所了解并注意规避，否则在未来极易酿成不必要的劳动人事处罚或仲裁、诉讼记录。
- 招聘不属于实习生的“实习生”
出于规避离职补偿金、延缓社保公积金费用缴纳、在发现新人不合适后便于解雇等降低用人成本的考虑，初创企业常有以“实习生”的名义招聘实际从事全职的正式员工的做法。然而，根据我国劳动部（现人力资源和社会保障部）《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第12条的规定，仅有全日制在校学生利用业余时间勤工助学，才可以作为法律认可的实习生在用人单位进行实习。这样的正规实习，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。
因此，如果企业与已经毕业的待业毕业生、非全日制攻读学位的在职研究生、甚至正常变更工作的社会人员签署所谓的实习协议，强行按照实习生的角色进行聘用，则违反了劳动法所要求的签署劳动合同的义务。按照《劳动合同法》第82条的规定，企业应负担应签未签书面劳动合同的双倍工资责任，此外还可能涉及补缴社保、公积金等民事责任和劳动人社部门的行政处罚责任等。 - 误读“试用期”概念
对于正常签署劳动合同进行聘用的员工，企业与之约定好一定期间的试用期，是合理合法的。然而，初创企业由于法务成本投入有限、法律合规意识相对较弱，容易在三个方面误解和错误应用“试用期”——
其一，自行约定过长的“试用期”：试用期有着法定期限（劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期），并不能自由约定长短。
其二，以为“试用期”内可以随意开除试用的员工：其实，劳动法对于试用期员工的雇主无责解雇事由也有着明文限定。《劳动合同法》第21条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。”该条所述的情形，主要是员工严重违规违纪的过失性辞退情形、员工不能胜任工作且经过调岗后仍然不胜任工作的无过失性辞退情形，可见，法律并没有赋予企业在试用期内随意开除员工的权利。
其三，不把“试用员工”当正式员工：例如，企业不给试用期的员工缴纳社保、公积金，或者给试用期员工的工资畸低，这些行为均构成违法。实际上，劳动法一直将试用期的员工作为准正式员工进行看待和保护。根据《劳动合同法》第19条第4项的规定，“试用期包含在劳动合同期限内”意味着试用期也属于劳动合同期限，因此使用期间企业也应逐月为该员工缴纳社保、公积金。此外，根据《劳动合同法》第20条的规定，员工在试用期的工资不得低于企业相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，且不得低于当地最低工资标准。 - 滥用“劳务派遣”员工
劳务派遣的用人单位是劳务派遣机构，实际用人的企业只是用工单位，在向劳务派遣机构缴纳费用之外，无须承担其他用人成本和离职补偿。因此，部分初创企业的管理者偏好甚至滥用劳务派遣这一机制，为了降低用人成本，将初创企业的主要职能部门岗位、相当比例的员工都经由劳务派遣进行聘用。然而，这种做法具有不小的合规隐患，最为显著的便是违反了劳务派遣岗位的“三性”——临时性、辅助性、替代性。企业的主要职能部门岗位，甚至高管岗位，是常设的、主导的、不可替代的，显然不符合劳务派遣的临时性、辅助性、替代性。真正可以通过劳务派遣形式来聘用的岗位，以笔者所在的律师事务所为例，维护所内打印设备、机房的IT人员，他对于律所而言是符合劳务派遣“三性”的；而例如一家大数据科创企业的IT人员，则不符合劳务派遣的“三性”。
另外，企业中的劳务派遣员工数量也有着法定的上限。根据《劳务派遣暂行规定》第4条第1款的规定，企业使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
二、展业时用人有道：“终身之计，莫如树人”
“招兵买马”之后，初创企业会进入到业务开展的阶段。劳动人事的法律合规却并非随着圆满招聘的结束而告一段落，相反，这是一个伴随着企业展业而不断发生的长期合规事项。对于初创企业在业务开展过程中的人力资源管理，我们也归纳了下述常见的不合规情形以及对应的劳动法合规要点，以供参考。
1.“外包”是业务的外包，而非员工的外包
近年来，外包是愈发受到关注的一种商业手段。一方面，初创期或者现代化管理的企业通常青睐于轻资产运营的模式，将不属于主营业务的板块外包给第三方供应商，以进一步为企业自身的运行“减负”；另一方面，初创企业的资源禀赋不够成熟，获取直接开展部分外包业务对应的资质牌照较为繁琐和冗长，也是初创企业选择将非主营业务进行外包的另一原因。
外包有着商业层面的种种益处，但企业管理者同时也应注意外包过程中极易涉及的劳动法合规问题——外包是基于合同关系的商业行为，受《民法典》合同编（原《合同法》）而非《劳动合同法》的规制。当企业作为发包方，接受承包方公司（不建议发包给个人，司法实践中个人外包往往会被认定为劳动关系）提供的外包服务时，如果该外包服务中包括人员劳务，且企业在接受外包服务过程中对于外包人员的服务不满意时，应该尽量从外包的业务层面去“公对公”地向发包方公司提出意见和建议，再由发包方公司向其员工进行直接管理、调整；发包方不宜直接对外包服务人员进行管理（尤其要避免以下管理情形：发给外包人员以本企业的工牌、让外包人员熟悉并遵循本企业的劳动规章制度、指令外包人员从事外包业务范围之外的本企业其它工作任务等），避免被认定为事实雇主，从而在承包方未能对外包服务人员履行雇主责任时，发包方自己被迫对外包人员负担用人单位的劳动法义务。
2.“竞业限制”是有偿义务，不必人人签署
对于初创企业而言，联合创始人、部门负责人的出走是一大风险隐患。这类核心员工往往掌握着与初创企业赖以立身的主营业务息息相关的核心技术诀窍（know-how）或关键商业秘密（例如商业模式架构或者供应商、大客户信息），离职后无论是另谋高就还是自主创业，都极易在日后与企业产生直接的竞争关系。因此，初创企业与这类核心员工签署《竞业限制协议》，对其在职期间以及离职后一段时间内（依法不得超过两年）到与本企业生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务进行限制，是合理且必要的。
不过，根据《劳动合同法》第23条第2款的规定，在解除或者终止劳动合同后，企业应当在竞业限制期限内按月给予受到竞业限制的劳动者以经济补偿。结合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第8条以及公平原则，司法实践通常认定，无偿的竞业限制约定是无效的。对竞业限制补偿的约定标准，我国没有统一规定，各地不尽相同：浙江、深圳等地规定，竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3（参见《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条、《浙江省技术秘密保护办法》第15条）；而中关村、珠海等地的标准是不得少于最后一年度年薪的1/2（参见《中关村科技园区条例》第44条、《珠海市企业技术秘密保护条例》第22条）；还有江苏等地的标准则是不低于最后一年度年薪的1/3（参见《江苏省劳动合同条例》第17条）。可见，竞业限制义务伴随着较高的企业履约成本，我们建议资金有限的创业企业充分遵循《劳动合同法》第24条第1款的精神，将竞业限制协议的签署对象限定于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，而不必针对普通员工。
3.“服务期”条款并不适用于绝大多数创业企业
企业为员工提供了专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该员工订立协议，约定服务期。根据《劳动合同法》第22条的规定，员工违反服务期约定的，应当按照约定向企业支付违约金（违约金上限为培训费用）。然而，根据我们的实务经验和司法案例，绝大多数创业企业并不适用“服务期”条款。通常而言，初创企业并不具备相应预算为员工提供专项技术培训或支出专项培训费用，其提供的是岗前基础培训，培训内容是企业文化和工作技巧，应属职业培训范畴，并非专项技术培训，此时约定专业培训的服务期协议无效，员工在这种情形下的“服务期”之内离职时无需支付违约金。此外，即使企业为员工提供的专业技术培训符合法定标准，还需要注意的是，根据《劳动合同法实施条例》第16条的规定，专业技术培训费用包括“培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用”，但不包括培训期间的工资；如果该员工系脱产参加专业技术培训培训，那么我们建议企业与该员工协商一致，在脱产培训期间中止劳动合同的履行。
三、劳动人事合规建设：“人既尽其才，则百事俱举”
通过上述两方面的解读，我们不难发现，劳动法合规的合规障碍随处可见，初创企业的管理者不仅要被动地学会规避合规障碍，还应主动地进行企业劳动人事合规建设，以先发制人地使企业走上合规正轨。在本文的最后一个部分，我们将通过三方面的劳动人事合规机制建立的分析，为初创企业提出切实可行的劳动法合规建设建议。 - 有言在先：建立完善的劳动规章制度公示机制
在劳动争议司法实践中，劳动者需要遵循的是用人单位依据民主程序制定、公布的规章制度，并据以接受用人单位的管理。用人单位的规章制度可规定违纪行为情形、违纪后果及措施，但最为关键的是通过合法合规的程序进行制定和公布，以便能够在争议案件中得到劳动仲裁庭、法院的认可；否则，未经过劳动法认可的民主程序和公开方式进行制定的规章制度，极易在劳动争议中受到劳动者及其代理律师的挑战，并被认定为无效，进而影响用人单位承担违法解除劳动合同的经济赔偿金（双倍经济补偿金）等不利责任。
在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，企业应当组合召开“职工代表大会”或者在创业企业规模较小时直接召集全体职工进行讨论，由管理者与员工共同提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。这一流程应当注意留痕，例如保存会议出勤记录、会议纪要签署文件等，以便于日后举证证明企业的劳动规章制度的制定过程符合劳动法要求的民主程序。
企业经过上述合规流程制定的劳动规章制度，根据《劳动合同法》第4条第4款的规定，要么“公示”，要么“告知”劳动者，方可产生效力。然而，这两种方式在实践中都可能出现差错——
对于“公示”而言，我们曾遇到的司法案件中有企业将劳动规章制度发布在其官方网站上，但某中年劳动者在庭审中辩称“我从不上公司官网，从不知道、也从未浏览过官网上的规章制度”，而该案中的企业未能进一步举证证明劳动者知悉规章制度，法院最终支持了劳动者的诉请，判决企业以该员工严重违反内部规章制度为由解除劳动合同属于违法。实务中，我们建议企业在办公场所的必经之处（例如全体员工必须路过的单位大门、日常打卡签到的窗口）以及全体员工使用、最好能够显示已阅读或收悉的电子载体（例如钉钉、飞书、企业微信、员工入职流程中必须登录和阅读的定制化企业OA系统等）对劳动规章制度文件广而告之，并以显示时间、地点信息的水印相机拍照留痕存档，才能充分起到符合劳动法要求的“公示”效力。
对于“告知”而言，我们曾遇到的司法案件中有企业“自作聪明”地将劳动规章制度作为与员工签署的劳动合同的附件，然而随着时间的推移，该企业修订了规章制度、并援引新增的纪律条款将某员工开除，后该员工提起劳动仲裁，诉称新的规章制度并不属于劳动合同的附件，并没有经过员工的阅读知悉和签署确认，而本案中劳动者的主张最终也得到了仲裁庭的支持。可见，通过逐个“告知”的方式证明员工对规章制度的获取和认识，虽然有了更高证明效力的签字，但需要注意历次更新规章制度时的重新告知和签署。 - 和气生财：对员工勿轻易“罚款”，应变通为建立健全激励机制
粗放式管理的企业容易付诸“以暴制暴”的手段，对违反劳动纪律的员工实行“罚款”，然而，这种管理方式极易牵涉违法风险。在法律框架内，“罚款”通常作为公权力的一种（例如《行政处罚法》第2条、第9条第2项规定罚款是行政机关享有的行政处罚种类之一），并不宜由企业进行行使；如若企业轻易对员工进行“罚款”，可能受到《劳动合同法》第80条、第90条第1项、《劳动合同法实施条例》第34条等规则的处罚。
其实，当我们转变思路，变“罚”为“奖”，不仅和气生财、让员工更容易接受，而且能达到同样的管理效果——例如，当企业希望严格执行按时上班制度，并不需要对迟到的员工进行罚款或扣除绩效奖金等类似罚款的措施，而可以考虑对无迟到记录的全勤员工分配“全勤奖”，便可起到正向的激励作用。具体到劳动人事合规体系层面，企业可在通晓劳动法薪资制度（包括基本工资、绩效奖金、法定和意定津贴等）、工时制度、节假制度日、医疗期制度等规则的专业人士的指导下，建立健全企业的整体激励机制，以助于形成更为完善的劳动人事合规体系。 - 好聚好散：“考核不达标”、“违规开除”并非解雇必杀技，应建立劳动关系合规变动的指标机制
考虑到劳动关系具有一定的人身依附性，劳动者与用人单位相比通常处于劣势一方，故而劳动法在法理上被划分为经济法而非民法，调整的是不平等主体之间的权利义务关系，立法者在设计法律条款时相对更多地倾向于保护劳动者的合法权利。因此，企业单方面合法解除劳动合同的情形受到劳动法的严格限定，除了《劳动合同法》第39条规定的过失性辞退（包括劳动者严重违反本文前述的经过民主程序、公示告知的企业规章制度）的情形外，企业通常仅有该法第40条第2项的情形（“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”）还可援引适用，可见，调岗的合规性是以不胜任工作为由辞退员工是否合法的决定性因素。
调岗一事合理与否、合规与否，自然成为了劳动争议案件中常见的辩论焦点。为此，我们建议企业在内部合规建设过程中，结合企业的商业计划和行业特点，逐步完善关于岗位调整、劳动关系变动的成文的、（半）标准化的合规机制，以尽可能地满足调岗合理性这一关键指标。关于岗位调整的合理性判断指标，我们建议企业可以考虑如下合规机制建立的依据基点：
指标1：此次调岗在书面文件层面，是否涉及劳动合同重大事项的变更，尤其是工作地点、工作时间/工时制度、岗位职责范围等事项；
指标2：此次调岗在企业战略层面，是否基于商业计划的真实需要，例如母子公司功能架构、部门职权划分、汇报条线调整等；
指标3：此次调岗在员工履历层面，是否考虑到了该员工的工作能力、职业技能、项目履历、教育背景等；
指标4：此次调岗在劳动条件层面，是否对调岗员工在薪资水平、工作环境、通勤距离等方面有重大不利影响，如有，企业是否已采取合理措施尽量弥补影响（例如提供班车在地铁口接送远距离通勤员工、提供交通津贴、错峰调整上下班时间等）；
指标5：此次调岗在广义合规层面，是否对员工本人具体情况结合后带有歧视性、侮辱性、违背公序良俗等。
以上内容着重介绍和解析了关于初创企业最为频发、最受关切的劳动法合规问题及合规机制建设要点。总体而言，劳动法的合规问题呈多点散发、紧贴商业的特点，本文仅能涵盖部分重点问题及其意见，故而我们仍然建议初创企业在发展到具备一定预算条件的阶段时考虑聘请专业律师进行包括且不限于劳动法在内的企业合规体系建设，以定制化地控制法律风险。
人力是企业的一大成本，但人才更是企业的一大资产。劳动法合规建设，是企业行稳致远、发展壮大的根基环节，在合规成本愈发高企的今天，值得企业家和律师们协同努力、持续深耕。
参考资料：
[1] “江苏法院2020年度劳动人事争议十大典型案例”之某网络科技公司诉蒙某某确认劳动关系纠纷案
[2] 上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初8692号民事判决书
[3] 江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03民终7092号民事判决书
[4] 山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终215号民事判决书
[5] 上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民三（民）终字第1784号判决书