能否申请提前介入侦查的检察官回避

在办案过程中，笔者经常会发现公安机关侦查的案件，尤其是重大、疑难、复杂案件或较敏感的性侵未成年案件中检察机关往往会派检察官提前介入公安的侦查工作。检察官在公安侦查阶段就参与询问被害人或证人，案件到了检察院审查起诉阶段该检察官作为主办检察官，案件到了法院审判阶段该检察官又继续作为出庭公诉人支持公诉。
笔者最近办理的一起性侵未成年案件中，就遇到了上述情况。检察官在公安侦查阶段就提前介入参与询问被害人，在审查起诉阶段笔者通过查看询问被害人同步录音录像，发现检察官对被害人进行了严重诱导。我作为辩护人和检察官沟通法律意见时，发现这位女检察官存在偏见，她对被告人有反感、排斥心理，对被害人有同情、支持心理。经过多次沟通，我判断这位检察官难以保持理性、冷静的态度，如果她带着偏见和情绪出庭支持公诉，对被告人及其不利。
我就想，一定要申请这位女检察官回避。
理论上讲控辩是平等的，但实际上控辩双方力量对比悬殊，控方代表国家公诉机关，辩方只是被告人一方的辩护人，诉讼地位先天失衡，如果控方带有明显偏见或与案件具有利害关系，而辩方无法使其回避退出诉讼活动，案件结果就凶多吉少。所以，哪怕回避申请被驳回也要争取该检察官回避，这也是一种宣誓，告知法官应有的权利，辩方一定会争取，这也是一种辩护策略。
申请检察官回避，回避的理由必须要充分，本案回避的理由就是该女检察官在公安侦查阶段对被害人进行了询问，并制作了询问笔录，从事了本案的侦查工作。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三十五条的规定，其作为参加过同一案件侦查的人员，不得承办该案的审查逮捕、审查起诉、出庭支持公诉和诉讼监督工作，因此，该女检察官应当予以回避，不能作为公诉人出庭支持公诉。
虽然《人民检察院刑事诉讼规则》第二百五十六条规定经公安机关商请或者人民检察院认为确有必要时，可以派员适时介入重大、疑难、复杂案件的侦查活动，参加公安机关对于重大案件的讨论，对案件性质、收集证据、适用法律等提出意见，监督侦查活动是否合法。但根据上述规定，检察机关提前介入侦查履行的职能只能是检察职能，而不能是侦查职能。
目前，我国法律和司法解释均未对应当由检察机关哪个部门的人员提前介入侦查活动作出明确的规定。司法实务中各地检察机关的做法也各不相同，没有一个明确的标准。如果检察人员提前介入侦查，只是引导和监督侦查，履行的是检察职能，那么其对该案继续进行审查批准逮捕、审查起诉、出庭支持公诉和诉讼监督，不存在职能上的冲突。
但如果检察人员跨越了提前介入的工作界限，代替侦查人员直接进行侦查，比如直接讯问犯罪嫌疑人，或者询问证人、被害人，履行了侦查职能，那么其就不应当再承担该案的审查批准逮捕、审查起诉、出庭支持公诉和诉讼监督等工作，而应当自行回避，否则就违反了“分工负责、互相配合、相互制约”的诉讼原则。
因为检察人员在侦查阶段直接收集证据，其之后又参与同一案件的审查批准逮捕、审查起诉、出庭支持公诉等工作，必然无法中立地监督自己之前的侦查行为是否合法，这既混同了分工，也起不到制约作用。而且这样的做法，在程序上也破坏了司法的公信力，严重损害了程序公正，进而影响实体公正。
如果检察人员未予回避而出庭支持公诉，则严重违反了回避制度，根据《刑事诉讼法》第238条第2项的明确规定，即使一审法院作出判决，二审法院也应当撤销原判决，发回原审判机关重新审理，而检察机关也应当更换检察人员出庭支持公诉，由此造成司法资源的浪费，严重影响司法效率。
笔者通过争取，该女检察官没有出庭支持公诉，换了一位男检察官出庭。事后我在想她能够回避的原因，也许是因为该案能否定罪存在很大争议，这位女检察官本来就不愿意继续承办该案，她也嫌麻烦，正好我要求她回避…