作为债务人的企业被吊销营业执照的，可通过诉讼方式向清算义务人主张债权

因案件在执行过程中被执行人被吊销营业执照，且无法查找到可供执行财产，致使执行案件无法推进。为了使债权人的利益得到维护，笔者尝试多种路径，最终通过诉讼向股东追究侵权责任，使债权人的利益得到偿付。对于案件处理过程中的经验教训作以下分享：
注：本文所称企业是指有限责任公司
一、案情简介
福建远通鞋业有限公司（以下简称“远通鞋业”）因与重庆安旭有限责任公司（以下简称“安旭公司”）供货合同纠纷案，经福建省泉州仲裁委员会审理后作出[2013]泉仲字xxx号《裁决书》，裁定：安旭公司向远通鞋业偿还货款人民币246070.1元及相应利息。裁定作出后，安旭公司未在法定期间内履行支付义务。2015年1月，远通鞋业向安旭公司所在的中级人民法院申请强制执行。虽经人民法院多方查找，均未能发现可供执行财产。2017年执行法院以未发现被执行人财产为由，裁定终结本次执行程序。
经调查发现，2016年6月30日，工商行政管理局渝中区分局吊销安旭公司营业执照，吊销原因：成立后无正当理由超过6个月未开业。
安旭公司营业执照被吊销一年有余，但仍未成立清算组，组织清算。远通鞋业以安旭公司股东杜某、包某作为清算义务人，违反《公司法》相关规定，未能在法定期间内组织清算，损害债权人利益为由，向人民法院提起诉讼，请求判决二有限责任公司股东对公司债务承担连带责任。
二、裁判要旨
根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条及第一百八十三条之规定，安旭公司被吊销营业执照，杜某、包某作为安旭公司股东、清算义务人未在法律规定的期限内成立清算组对公司的债权债务依法清算办理注销登记，至本案起诉时已经超过一年，足以证明杜某、包某怠于履行清算义务的事实。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第十八条第二款规定，安旭公司的主要财产、账册、重要文件等均由该公司实际控制，而公司股东杜某、包某作为法定清算义务人，对上述材料是否灭失、公司是否能够清算的举证能力强于债权人，应当对安旭商贸公司主要财产、帐册、重要文件等未灭失，能够进行清算承担举证责任。杜某、包某经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，也未举示相关证据，应承担举证不能的不利后果。
杜某、包某作为有限责任公司股东怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算。远通鞋业要求杜某、包某就安旭公司尚欠远通鞋业的债务承担连带清偿责任的请求于法有据，予以支持。
三、案件评析
（一）哪些情况下会被吊销营业执照
2018年7月17日，重庆市工商局召开全市工商系统上半年工作会，报告显示仅半年时间有10万户企业被依法列入经营异常名录，注（吊）销市场主体12万户，同比增长5.2%。
根据《公司法》第二百一十一条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十一条《企业法人登记管理条例》第三十条规定，自行停业超过6个月的，不按规定办理注销的，不按规定年检情节严重的，超出经营范围情节严重的，出租、出借《法人营业执照》（现统一社会信用代码证）情节严重的等多种情形，可能会被企业登记主管部门吊销营业执照。
这类被吊销营业执照企业通常是规模较小的有限责任公司，经营管理极不规范，被吊销后在登记住所地或者经营场所无法联系到企业。故人民法院受理强制执行案件后，向被执行人发出财产报告令往往无人签收，而且无法查找到可供执行财产，最终案件被人民法院裁定执行终结。
（二）针对被吊销营业执照、无法有效实现债权的企业，笔者建议通过以下途径解决：
1.案件执行过程中企业被吊销营业执照的，直接申请变更、追加被执行人。
根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（注：法释2016【21】）第二十二条，作为被执行人的法人或其他组织，被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后，其股东、出资人或主管部门无偿接受其财产，致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务，申请执行人申请变更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第81条的规定：“被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。”
法释2016【21】号规定下发后，笔者第一时间向执行法院提出变更、追加股东为被执行人申请，但基于以下原因未能成功：
（1）无直接证据证明股东无偿接受公司财产；
（2）执行法院认为审执分离，存有争议，不予采纳。即人民法院判决文书中无股东承担责任主文，直接由执行局审查而认定股东承担责任，争议较大。
所以，如果请求变更、追加被执行人时，必须要有充分证据足以证明股东无偿接受公司资产（工商行政管理部门可以查询部分线索）。是否审执分离，最高人民法院已经给出明确意见（案例索引：最高人民法院（2014）执复字第12号执行裁定）。
2.向清算义务人提起诉讼，要求承担赔偿责任
（1）申请强制清算，以终结清算裁定为证据另案起诉清算义务人承担赔偿责任。
2009年11月4日，最高人民法院印发《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》(简称《清算纪要》)，明确债权人可以向人民法院提起强制清算申请。法院在查明事实后，以无法清算或无法全面清算为由裁定终结强制清算程序，并且应当在终结裁定中载明，债权人可以另行依据《公司法》司法解释二第十八条的规定，要求被申请人的股东、董事、实际控制人等清算义务人对其债务承担偿还责任。债权人可以在取得裁定后，另行提起诉讼要求清算义务人承担相应的赔偿责任。
（2）不经强制清算申请，以清算义务人逾期未清算，损害债权人利益为由，直接起诉要求清算义务人承担损害赔偿责任。
债权人能否不经强制清算申请，而径直提起诉讼主张清算义务人承担清偿责任？《清算纪要》中并没有规定债权人必须首先进行强制清算，在取得无法清算裁定后才能要求清算义务人承担赔偿责任。笔者认为直接提起诉能够更加有效解决纠纷，减少司法资源浪费：
①经审理，如果清算义务人（有限责任公司为股东）能够提供清算要求的账册等材料，那么直接审查是否存在怠予清算行为，损害债权人利益。如损害，根据《公司法》司法解释二第十八条，判令承担责任形式。如未损害，则直接判决驳回诉讼请求即可，债权人仍然可以要求强制清算或走破产程序。
②如果清算义务人无法提供清算所必须的账册等材料（多数被吊销营业执照企业出现的情形），则直接依法判决承担连带责任。
③如果清算义务人未出庭，则应当承担举证不能的不利后果，同样承担连带责任。
根据是否已经取得生效法律文书，具体诉讼路径如下：
A、尚未取得生效法律文书的，将公司及其清算义务人一并作为被告，请求确认公司债权，并要求清算义务人对上述债权承担赔偿责任。
B、已经取得生效法律文书的，将清算义务人作为被告，公司列为第三人，直接请求股东对确定债权承担赔偿责任。
结语
新的《公司法》实施以后，注册资本由实缴制变更为认缴制，所以就许多投资者而言，“抛弃”负债较重的公司，成立一家新公司视乎成为逃避债务的首选。但投资者（清算义务人）必须明白，一时的侥幸心理可能付出惨重代价，建议通过合法的清算程序，向工商登记部门申请注销登记，这样才能以绝后患。
法律依据：
确定清算义务人：
《公司法》第一百八十三条规定公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
确定责任承担责任人及承担形式：
《公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第十八条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
指导案例：
最高人民法院第9号指导案例裁判要点：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。
案例索引：
最高人民法院（2014）执复字第12号《李继春、兰州长城电工股份有限公司与李继春、甘肃财富投资咨询有限公司借款合同纠纷执行裁定书》。