实务问题
QUESTION
司法实践中，一般将发包人向承包人支付工程款作为承包人向分包人支付工程款之条件，通常又称“背靠背”条款。如“按发包人支付进度付款”“以收到发包人工程款为向分包人支付工程款的前提”，再如本案“建设方付款迟延导致承包人付款相应迟延，分包人不得要求任何索赔”等约定形式。
这样的条款不仅在建设工程领域大量存在，在其他商事领域也有，其目的大多为了转移或分担风险，缓解资金压力等。该条款的约定如何定性？法律效力如何？实践中广泛而持久的存在着争议。
另外，当事人约定以票据方式支付工程款，但对双方由谁承担对商业承兑汇票贴现及保理费用的负担未进行约定，最终由谁承担该等费用问题，实践中也大量存在。下面这则案例对这两个问题都进行了比较充分的阐述，虽然属个案裁判，对实务不无参考意义。
裁判要点
MAIN IDEA
- 双方当事人约定了票据付款方式，但对双方由谁承担对商业承兑汇票贴现及保理费用的负担未进行约定，分包人已接受承包人以承兑汇票方式支付的工程款，且未提出新的证据证明其在接受承兑汇票时曾对承兑汇票可能产生的贴现费用提出异议和主张。分包人作为持票人承担票据贴现费用后，又向承包人主张追偿，与其当初接受承兑汇票时的意思表示相悖。其该项诉请不予支持。
- 根据《劳务分包合同》约定，建设方付款迟延导致承包人付款相应迟延，分包人不得要求任何索赔。分包方与发包方签订本条款的初衷在于和总包方共同承担业主迟延支付工程款的风险，系当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。
案情概要
THE CASE - 2015年7月18日，鹏曦公司与中建安装公司签订劳务分包合同，约定由鹏曦公司承建中建安装公司分包的银川某项目；分包工程承包范围为施工图纸内所有主体结构工程，砌体、二次结构、初装修工程；分包工程承包方式采用包人工、零星材料及小型工机具、机械（中建安装公司供应以外的材料、机械机具）、安全文明施工等的劳务承包方式，合同综合单价一次性包死。
- 鹏曦公司在施工过程中，双方形成了多份工程进度结算书、分包进度审核报告。鹏曦公司自认涉案工程于2015年7月进场，2016年11月30日停工，2017年3月未复工，最终于2017年11月底退场。
- 鹏曦公司一审诉讼请求是请求依法确认鹏曦公司与中建安装公司签订的《劳务分包合同》构成违法分包而无效，依法判令中建安装公司向鹏曦公司支付拖欠工程款47841381.64元及利息，退还履约保证金300万元及利息，支付商业承兑汇票贴现费用及保理费用共计763722.22元，停工期间给鹏曦公司造成经济损失3881141.78元及利息，中建安装公司承担本案诉讼费用。二审时，鹏曦公司将工程款数额变更为33778864.5元，其他诉请未变。
- 诉讼中，鹏曦公司主张涉案工程未进行最终结算，中建安装公司主张涉案工程已进行了最终结算。
裁判理由
REASON
一、关于票据贴现和保理费用应由中建安装公司负担的问题
鹏曦公司主张，按照交易习惯中建安装公司应以现金形式向鹏曦公司支付工程款。中建安装公司向鹏曦公司背书转让1000万元商业承兑汇票，因该票据贴现及保理产生费用763722.22元，应由中建安装公司向鹏曦公司支付该笔费用损失。
最高法院认为，第一，双方当事人签订的《劳务分包合同》中明确约定了票据付款方式，但对双方由谁承担对商业承兑汇票贴现及保理费用的负担未进行约定；第二，鹏曦公司已接受中建安装公司以承兑汇票方式支付的工程款，且未提出新的证据证明其在接受承兑汇票时曾对承兑汇票可能产生的贴现费用提出异议和主张。鹏曦公司作为持票人承担票据贴现费用后，又向中建安装公司主张追偿，与其当初接受承兑汇票时的意思表示相悖。因此，二审法院对其该项诉请不予支持，并无不当。鹏曦公司该项再审申请理由亦不成立。
二、关于本案利息应否支付的问题
鹏曦公司主张，鹏曦公司与中建安装公司之间的《劳务分包合同》和中建安装公司与富地公司之间的总包合同是两个不同的合同及法律关系，根据合同相对性原理，不能当然以总包合同的付款认定为分包合同付款的前提。
最高法院认为，根据《劳务分包合同》约定，富地公司付款迟延导致中建安装公司付款相应迟延，鹏曦公司不得要求任何索赔。分包方与发包方签订本条款的初衷在于和总包方共同承担业主迟延支付工程款的风险，系当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。原审法院从尊重当事人意思自治角度，依照合同约定不予支持鹏曦公司要求中建安装公司支付逾期付款利息的诉讼请求，具有事实和法律依据，并无不当。鹏曦公司该项再审申请理由不成立，不予支持。
实务评析
ANALYSE
本案涉及两个主要问题，一是双方当事人签订的《劳务分包合同》中明确约定了票据付款方式，实际履行过程中，由谁承担对商业承兑汇票贴现及保理费用问题；二是分承包人依据《劳务分包合同》起诉分包人支付延迟支付工程款的利息，能否获得支持的问题。
针对第一个问题，本案一审查明《劳务分包合同》合法有效，因此，这两个争议问题都得回归到合同具体约定内容上来，从一审、二审和再审法院的裁判理由来看，都认为：第一，双方当事人签订的《劳务分包合同》中明确约定了票据付款方式，但对双方由谁承担对商业承兑汇票贴现及保理费用的负担未进行约定；第二，鹏曦公司已接受中建安装公司以承兑汇票方式支付的工程款，且未提出新的证据证明其在接受承兑汇票时曾对承兑汇票可能产生的贴现费用提出异议和主张。鹏曦公司作为持票人承担票据贴现费用后，又向中建安装公司主张追偿，与其当初接受承兑汇票时的意思表示相悖。因此，鹏曦公司要求分包人承担对商业承兑汇票贴现及保理费用，不予支持。
针对第二个问题，根据《劳务分包合同》约定，富地公司（发包人）付款迟延导致中建安装公司付款相应迟延，鹏曦公司不得要求任何索赔。法院认为，该条款系当事人对自身权利义务的安排，体现了双方对业主拖欠工程款风险判断的共识，内容不违反法律强制性规定，应尊重当事人意思自治，约定应为有效。因此，依照合同约定不予支持鹏曦公司要求中建安装公司支付逾期付款利息的诉讼请求，具有事实和法律依据。
从法院的裁判理由来看，在合同有效的前提下，尊重当事人的约定，这给我们的司法实务工作两两方面的启示：
一方面对当事人而言，第一是合同条款内容一定要约定清楚明白，根据自身的实操经验尽可能地想得越多越好；第二是想到的意思能够用别人听得懂的语言表达出来，形成文字。
另一方面对提供法律服务的工作人员而言，无论是起草合同还是审核合同，第一必须明白合同存在的意义是什么？合同的作用到底是什么？第二是要结合司法实践现状，而不是沉浸在理论上去起草或修改合同。
另外值得注意的问题是，第二个争议问题实质上是司法实践常见的“背靠背”条款问题。
目前各级法院普遍的观点认为在一份合法有效的合同中“背靠背”条款原则上是有效的，但总承包方不得滥用。也有少数观点以“背靠背”条款违反合同的相对性或违反公平原则为由否定其效力。前者认为将第三方付款作为本合同（分包合同）付款的前提突破了合同相对性。后者则从现实的角度进行分析，认为该条款明显使分包人处于不利地位，有违公平原则。
在分包合同有效的前提下，“背靠背”条款本身并不违反法律、行政法规的强制性规定，若属于当事人间的真实意思表示而非发包人与总承包人恶意串通损害分包人利益的，应为有效条款。部分地方高院通过解答、指导意见等形式明确其效力，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》。司法实践中也都大多认可其效力，只是在如何适用上存在差异。
但是也有个别案例，如上海市松江区人民法院(2019)沪0117民初10022号认为，合同无效后，合同约定的分成比例系双方就款项结算达成的根本依据，且合同中“背靠背”的付款方式系原、被告双方事前针对回款风险形成的付款安排，原告在主张工程款时仍应参照相关约定。
类案参考
REFERENCE - 最高人民法院[(2020)最高法民终106号]
裁判理由：该项“背靠背”条款免责事由应以正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。且由其工作人员的证言证实其主观怠于履行职责，始终未积极向大东建设主张权利，视为条件已成就的情形。
案件索引
INDEXES
最高人民法院《银川鹏曦劳务有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书》[（2021）最高法民申1286号；裁判日期：2021年05月31日；审判人员：宋冰 陈宏宇 徐霖]