计算机软件著作权侵权案件中的“接触”与“实质性相似”

在著作权侵权案件中，对侵权作品的认定应遵循长久以来国际上公认的共识：“接触+实质性相似”。即如果被控侵权人曾接触过原告受著作权法保护的作品，同时被控侵权作品又与原告作品存在内容上的实质性相似，则除非有合理使用等法定抗辩理由，否则即可认定其为侵权作品。[1]
从上述逻辑来看，接触与实质性相似之间相互独立，并无关联。因此在一般的著作权侵权案件当中，接触与实质性相似是需要分别予以证明的两个待证事实，接触并不能免除对实质性相似的举证责任，反之亦然。然而在计算机软件著作权侵权的案件中，接触可能性的证明则往往可以直接影响实质性相似的证明要求，甚至可能影响举证责任的分配。虽然相关立法中并无明文规定，但已有多份最高人民法院的判决认可了这一做法。本文即拟在典型判决分析的基础上，理清这一做法的适用逻辑，为类案处理提供参考。
（2021）最高法知民终1269号案曾入选北京知识产权法院发布的计算机软件侵权十大案件之一，且该案判决对接触和实质性相似的认定均给出了较为充分的论述。案中，范某曾先后任职于信诺瑞得公司和智恒网安公司，其于信诺瑞得公司工作期间，作为主要负责人全程参与了A软件的开发工作。在完成该软件开发后不久，范某从信诺瑞得公司离职并于2年后入职智恒网安公司。智恒网安公司在范某加入后不久便推出了与A软件功能、性能均类似的B软件。信诺瑞得公司认为B软件侵犯了其对A软件的著作权，遂向法院提起诉讼。
法院经审理后认为：就接触可能性而言，范某系A软件开发的主要负责人，故智恒网安公司具有接触权利软件的可能性。就实质性相似而言，信诺瑞得公司举证证明了B软件与A软件间存在25处不合理的相似之处，故已经对两软件实质性相似完成了初步证明；然而智恒网安公司并未就该等相似之处提出合理的抗辩理由，亦未能提交可用于比对的B程序源代码。智恒网安公司无正当理由未能充分完成其举证责任，未能证明被诉侵权软件与权利软件的实质性差异，应当承担举证不能的不利后果，故法院认为两软件构成实质性相似。
值得一提的是，上述25处不合理的相似之处，主要包括软件进程、工具等的命名相似，软件错误、冗余内容相似，软件中数据库配置文件结构及配置信息相似等等。根据《计算机软件保护条例》第二条、第三条的规定，计算机软件指计算机程序及其有关文档，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，即通常所称的源代码；文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等。由此可见，不管是进程名称、错误冗余内容还是数据库配置文件，都不属于计算机软件著作权的保护范围。故对于这些内容相似的举证并不能直接证明两软件实质性相似，只能间接体现两软件源代码有一定可能存在实质性相似，这也就是判决中所述的“初步证明”。
本案中侵权认定的基本思路可以总结为：接触可能性+相似的初步证明+被告无法就相似作出合理说明且无法证明其软件与权利软件存在实质性差异。从上述思路可以看出，在软件著作权侵权案件中，接触可能性的证明事实上降低了对原告就实质性相似的证明要求。原告只需初步证明两软件存在不合理的相似，举证责任即转移至由被告证明相似的合理性以及软件的差异。
如果说以上案件并未直接体现接触可能性的证明与实质性相似证明要求的逻辑关系，在（2020）最高法知民终1456号案的判决书中，法院专门就此进行了阐释。该案双方均为手机游戏运营公司，原告掌游天下公司认为被告嘉丰永道公司运营的某游戏与其运营的游戏在进入界面、关卡界面、游戏要素、游戏数值和游戏规则、游戏效果表达、计分方式等方面构成实质性相同，证明双方的目标代码和有关文档雷同，应适用举证责任倒置，由嘉丰永道公司提供被诉侵权游戏软件源代码进行比对。
对此法院认为：对于商业运营的游戏软件，其源代码通常并非开源代码，游戏软件开发者会对其创作完成的游戏软件源代码采取保密措施，限制知情范围。因为相同的界面可以通过不同的计算机语言进行表达，因此，在软件著作权侵权判断中，是否可能接触作为保护对象的软件源代码，通常是判断的重要环节。如果有确凿的证据证明，被诉侵权人实际接触了著作权人的软件源代码，则对于软件实质性相似的证明要求会相应降低，举证责任的分配也会有所转移。反之，如果没有证据证明存在接触可能性，则通常通过软件源代码的比对，判断软件是否实质性相似。如果双方的软件源代码实质性相似，且被诉侵权人无法给出合理解释，即能推定侵权成立。就本案的具体情况而言，因掌游天下公司请求保护的游戏软件并非开源游戏软件，掌游天下公司应首先举证证明，嘉丰永道公司有机会接触到其请求保护的游戏软件源代码，或者嘉丰永道公司的游戏软件与其请求保护的游戏软件实质性相似，上述两个条件满足其一，则举证责任转移至嘉丰永道公司，由嘉丰永道公司举证证明其不侵权，否则，嘉丰永道公司将承担举证不能的不利后果。
由于该案中原告未能证明被告有接触其游戏软件源代码的机会，法院也不认可游戏本身各项元素的相似性足以证明软件源代码的实质性相似，故法院认为现有证据尚不足以证明嘉丰永道公司实施了侵害掌游天下公司涉案软件著作权的行为。
以上两起案件的判决虽然无法明确接触与实质性相似存在必然的逻辑关系，但至少在盖然性的层面上说明了法官对两者证明要求的逻辑关联，即接触的证明可以在一定程度上降低对实质性相似的证明要求，实质性相似的证明也可以在一定程度上降低对接触的证明要求。除上述案件中的情形外，在其他作品的侵权认定当中，实质性相似的充分证明往往也可以降低对接触的证明要求。原告通常仅需证明权利作品已在一定范围内公开发表即可推定被告接触过权利作品。当然，证明要求的降低乃至举证责任的移转需建立在待证事实有一定证明难度的基础上。在除软件以外的其他著作权侵权案件当中，实质性相似的举证难度往往较低，因此即使原告已充分证明被告接触过权利作品，原告仍需就侵权作品与权利作品实质性相似承担举证责任。
本文所引案件当中，法院在原告已证明被告可能接触软件源代码并已初步证明侵权软件与权利软件相似的情况下将不侵权的举证责任分配给被告的做法并无法律明文规定。与之相似的是《反不正当竞争法》中对于侵犯商业秘密举证责任分配的规则。正如判决所述，软件源代码通常不予公开，其确实具有商业秘密的一般特点。考虑到软件著作权侵权案件中原告举证的困难程度确实与侵犯商业秘密案件类似，采取类似的方法降低原告的举证难度以增强软件著作权的保护力度确有合理之处。但需要注意的是，软件著作权的保护与商业秘密的保护仍然存在较大区别。软件著作权保护的是源代码的表达，而商业秘密保护的则是在更加宽泛的意义上禁止各种对保密信息的披露或者使用。举例而言，如本文第一起案件中，被告举证证明B软件除原告已经证明的相关名称、错误、冗余、配置文件等相似外，其源代码由于已经过重新改写而与A软件不构成实质性相似，则B软件并不侵犯原告的软件著作权。但如果范某需对A软件源代码承担保密义务，则原告的举证已在相当盖然性上证明了B软件的编写使用了A软件的源代码，因此范某及被告均涉嫌侵犯原告的商业秘密。
著作权侵权案件中，“接触+实质性相似”是侵权认定的核心规则。对其中基本概念及其关系的正确把握有利于加深对著作权保护逻辑的理解，更有助于实务中在案由选择、证据组织时作出准确判断。我们将持续关注立法及司法的有关动向，深入思考法理逻辑，为客户提供切实有效的法律支持。
[1] 王迁，《知识产权法教程》第七版，第78页