自己代理签订的合同未被追认应属无效 ---张某诉杨某、某投资公司、邢某房屋买卖合同纠纷案评析

一、案情回放
委托他人出售房屋竟被卖予代理人相关联公司
张某与杨某为夫妻关系。2007年8月20日，张某作为买受人与案外人北京大都金台房地产开发有限公司（以下简称大都公司）签订《北京市商品房现房买卖合同》，约定张某购买大都公司开发的涉案房屋，总价款6 323 150元。合同签订后，张某交纳了购房款，涉案房屋登记于张某名下。2008年12月8日，张某、杨某为邢某办理了全权代理出售涉案房屋的公证委托。2009年6月1日，邢某作为张某、杨某的代理人与某投资公司签订《存量房屋买卖合同》，将涉案房屋出售给该公司，房屋成交价格为392万元。当日，双方共同申请过户登记，涉案房屋转移登记至某投资公司名下。经查，某投资公司注册资本为5000万元，出资单位为中城建投资控股有限公司（出资额2550万元）、北京中海原通投资担保有限公司（出资额2450万元），经营范围为：投资与投资管理，资产管理。邢某为委派的董事及聘任的总经理。任职期限为三年。
二、审判过程
自己代理订立合同被认定为无效
北京市朝阳区人民法院于2012年12月作出判决，确认第三人邢某作为原告张某、杨某的代理人与被告中城易通投资有限公司于二○○九年六月一日签订的存量房屋买卖合同无效。宣判后，某投资有限公司、邢某均不服提出上诉。北京市第二中级人民法院于2013年7月作出二审判决：驳回上诉，维持原判。
三、探讨分析
自己代理行为的认定及法律后果
该案涉及自己代理订立合同效力问题，首先本案是否构成自己代理，如构成自己代理，由此签订合同效力应当如何认定。
第一种观点认为，邢某在作为张某、杨某的代理人与某投资公司签订房屋买卖合同将涉案房屋卖给该公司时，系该公司董事及总经理，鉴于其该身份，可以认定为自己代理。关于自己代理的法律后果，立法没有规定，可以结合自己代理的性质特点，参照合同法第48条和399条的规定，认定合同系效力待定合同，由委托人决定是否进行追认，如果委托人追认的合同有效，委托人明确表示拒绝追认或要求确认无效的，应当认定合同无效。
第二种观点认为，邢某虽当时在某投资公司任董事和总经理，但公司与个人不是直接等同和混同，故不能认定为自己代理。但构成滥用代理权，应由代理人与第三人负连带责任。基于案件的具体情况，可以参照没有或超越代理权所签合同效力的规定确定合同效力问题。
第三种观点认为，邢某的代理行为属于代理人与第三人恶意串通，侵犯委托人利益的，但属于代理人与第三人恶意串通侵犯委托人利益。因此而签订的合同效力按照合同法规定处理，如构成合同法第五十二条的合同无效的情形，应当被认定为无效。
笔者认为，第一种观点更具有合理性，分析如下：
首先，关于自己代理，自己代理订立合同，是指代理人以被代理人的名义与自己订立合同。关于自己代理，多数国家及地区的法律对自己代理订立的合同效力均予以否认，但同时又都作了弹性规定。如《德国民法典》第一百八十一条规定：“代理人无特别许可，不得以本人名义与自己为法律行为，亦不得为第三人之代理与本人为法律行为；但法律行为系属专以债务为目的者，不在此限。”《日本民法典》第一百零八条规定：“无论何人，不得就同一法律行为，为其相对人之代理人或为双方当事人之代理人；但债务之履行不在此限。”我国台湾地区《民法典》第一百零六条规定：“代理人非经本人之许诺，不得为本人与自己之法律行为，亦不得既为第三人之代理人，而为本人与第三人之法律行为。但其法律行为，系属专履行债务者，不在此限。”我国学者对自己代理订立的合同效力原则上也是持否定态度的，但同时又作了例外规定。1995年1月，由梁慧星先生整理完成的合同法学者建议稿《中华人民共和国合同法（试拟稿）》第三十七条规定：“代理当事人双方订立合同，无效。但符合法律规定或者商业习惯的，或者经过双方当事人许可或追认的，不在此限。”第三十八条规定：“代理人以被代理人的名义与自己订立的合同，无效。但合同纯使被代理人一方获得利益的，不在此限。” 1997年5月14日，全国人大常委会法制工作委员会印发的《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》将该条册除，认为“双方代理与自己代理，原则上不是合同法规定的内容，在民法通则中也有规定。”后合同法征求意见稿经数次修改，直至1999年3月15日合同法经全国人大审议通过，该条未被采纳。立法者以该制度原则上不是合同法规定的内容，在民法通则中也有规定为由而未保留，将自己代理与双方代理订立合同暴露在合同法之外，此在体系上形成明显的缺陷。民法通则在第四章代理一节中用八个条文对代理作了较为祥尽的规定，但对自己代理订立合同没有规定。合同法对无权代理、超越代理权代理、代理权终止后代理、表见代理等制度都作了明确的规定，也未明确规定自己代理的效力和后果问题。该立法漏洞属于授权型漏洞。
针对该立法空白，如实践中出现此类问题，应当如何处理，目前主要有三种不同观点，一种观点认为，该种行为是代理行为，且是明显的滥用代理权，有违代理的本质特征和诚实信用原则，应该被禁止。故虽然法律明确规定该种行为无效，但依据基本法理，也可以认定为自己代理行为导致合同无效。因为合同系双方法律行为，当事人都追求自身利益的最大化，在自己代理订立的合同，是代理人的单方行为，很难避免发生代理人为自己利益而牺牲被代理人利益，或损害一方或双方利益的情况。另一种观点认为，这种行为是代理行为，基本是是无效，但若事后得到被代理人的追认，其法律后果归属于被代理人，应为有效。因是否损害委托人利益并不确定，且应有委托人来判断和选择，应赋予委托人是否认可代理人行为的权利，故可以给委托人追认的权利，如果追认则可以认定合同有效。第三种观点认为，自己代理订立的合同应属效力待定合同。自己代理订立的合同在表象上具有滥用代理权的特征。自己代理实际上是代理人与被代理人之间订立的合同，形成了代理人与被代理人之间合同上的权利义务关系。该合同关系未涉及第三人，为维护被代理人的利益，被代理人应享有撤销权，如果自己代理订立的合同未损害被代理人的利益，被代理人也未主张撤销，被代理人与代理人之间的合同自始发生效力。
具体到本案，是否构成自己代理的问题，关于自己代理的认定，是做形式上的认定还是实质意义上的认定，决定本案能否认定为自己代理。如果从形式上认定，法人与自然人并非同一主体，故本案不符合自己代理的构成要件，故不构成自己代理。如从实质意义上去考察，鉴于代理人邢某当时在某投资公司任总经理的事实，足以认定二人主体存在一定混同的，可以认定为自己代理。笔者认为，邢某系第三人的董事及总经理，有重大利益关系，有法律上的控制权，且邢某亦未对此辩称其对第三人不具有实际控制权，不享有任何利益关系，故从实质上考察，本案所涉行为已经具备自己代理的性质特点，故构成自己代理。
但是，自己代理属于一种严重的滥用代理权的行为，自己代理签订合同的效力，法律未做规定，但可以参照《中华人民共和国合同法》第四十八条规定中关于没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同的效力确定，即属于效力待定合同。未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。原因如下：由于代理行为的最后法律效果要归属于委托人，因此代理行为是否有效应尽可能给予委托人追认的权利，即使代理人与第三人存在恶意串通的行为，也应重点考察是否损害委托人利益，且委托人人对其权利和利益是可以放弃的，故即使客观上损害了委托人利益，但委托人表示认可和接受的，也应认定合同有效。将此种情形下合同效力待定，即是将合同是否有效的权利赋予委托人，这样才能够充分保障委托人的合法权益。
综上，自己代理签订的合同应属效力待定合同，由委托人决定是否追认，如果委托人明确表示不予追认或已经要求确认合同无效的，应当认定合同无效。本案中，委托人已经明确要求确认合同无效，故应当认定合同无效。
另外，我国法律对于双方代理及其他滥用代理权的行为未做具体规定，司法实践缺乏可行性标准，谨以此案的审理期待立法有新的突破和进展。
[1]北京市朝阳区人民法院南磨房法庭审判员，法学硕士。