2020年6月以来，钢材价格不断上涨。根据钢之家网站统计数据，2021年以来，钢材价格甚至突破单价6500元/吨的大关。大幅上涨的钢材价格对建筑市场造成巨大冲击：钢材出卖方无法供货，利益受损。施工企业面临着双面夹击的困境：一方面，因钢材价格上涨导致施工企业成本急剧上升，施工企业利润被压缩；另一方面，钢材出卖方要求提高钢材价格，长期延迟供货。施工企业因材料问题无法及时完工导致工程不断延期，又将风险传导到建设单位。本文作者结合相关规定和法院裁判的案例，分析钢材价格不断上涨的情况下建筑行业各方主体的应对之策，以供读者参考。
图源：“钢之家”网站
一、如何处理施工企业与钢材出卖方的关系？
对于单纯的钢材采购合同，国家并未出台统一的参考合同文本。施工企业与钢材出卖方在拟定合同的过程中，出于客观或主观的原因，双方可能并未对钢材价格变化剧烈的情况下的调价机制进行约定。在钢材价格出现大幅上涨的情况下，最好由施工企业与钢材出卖方之间协商进行处理，避免双方无法继续合作导致钢材出卖方利益受损、施工受到影响。如在协商后无法达成一致意见的情况下，钢材出卖方可能会适用《民法典》规定的情势变更原则寻求问题的解决之道，但如果该情况不属于法律规定的情势变更，因延迟发货或自行解除合同等造成的施工企业的损失，应由钢材出卖方根据合同约定承担。
（一）情势变更的含义
情势变更制度，是指合同有效成立后，因不可归责与双方当事人原因发生了不可预见的情势变更，致使合同的基础动摇或者丧失，若继续履行合同会显失公平，因此，允许变更合同或解除合同的制度。具体内容规定在《民法典》第五百三十三条中：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”
（二）情势变更的构成要件
根据《中华人民共和国民法典合同编理解与使用》，情势变更的构成要件包含如下几点：
第一，应有情势变更的事实。首先，此处的“情势”是指合同订立的基础条件，当事人如果主观上的认识错误不属于客观上的情势变化。其次，“情势”的变更属于无法预见的、不属于商业风险的重大变化。如果属于可以预见的或者属于商业风险，则不应当认定为发生了情势变更的事实。针对本轮钢材价格的大幅上涨，确实导致订立合同的基础条件发生了动摇。但是，针对钢材出卖方而言，是钢材出卖方主观上的认识错误导致对市场风险把握不准值得商榷。
第二，情势变更的事实应发生在合同成立之后，合同义务履行完毕之前。合同未成立的，不存在履行的问题，更无须谈情势变更的问题；合同履行完毕的，不允许事后调整，应当由当事人自担风险。
第三，当事人在订立合同时无法预见。如果当事人在合同订立时可以预见相应的风险，并且在可以预见相应风险的情况下，则不应该突破合同严守的规则，而应由当事人自行承担相应的责任。
第四，发生情势变更具有不可归责性。如果情势发生变更可归责于一方当事人，则应当由其承担责任，不应当适用情势变更制度。
第五，继续履行合同对于当事人一方明显不公平。情势变更涉及合同实质公平的问题。发生情势变更以后，若继续履行原合同约定的义务，将导致当事人之间的利益明显失衡，对受损方不公，如不依法进行调整，将违背公平原则。
（三）裁判案例
通过检索相关案例，如果钢材出卖方以钢材等建材价格上涨系情势变更主张解除合同或者逾期发货的抗辩，法院一般的观点认为不构成情势变更，理由大致如下：第一，根据钢材价格走势，长期以来钢材价格波动较大，钢材价格上涨属于市场经济中的商业风险，而非情势变更；第二，针对钢材价格波动幅度较大的现象，行内从业人员应该共知。如钢材销售企业未能正确判断价格趋势，则应当承担相应的商业风险，而不应当适用情势变更。具体案例如下表所示：
案件名称 | 法院观点 |
案例1：赤峰友发商贸有限公司与陕西佳诚万利实业有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书 | 现本案的主要争议焦点为：一、钢材价格上涨是否属于情势变更，被告是否构成违约？ 关于第一个争议焦点问题。被告辩称，钢材价格上涨系情势变更，其不应承担违约责任。原告则认为，钢材价格上涨属于商业风险，应由被告自行承担。本院认为，所谓情势变更，是指合同成立后发生了在当事人订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。根据国内市场钢材价格走势，长期以来钢材价格波动较大，被告作为钢材销售企业对于钢材价格的不稳定性应当具有防范意识，在订立合同之初应预见到合同履行过程中可能出现钢材价格大幅上涨的情况，钢材价格上涨属于市场经济中的商业风险，而非情势变更，被告未能按合同约定供应钢材，已构成违约。 |
案例2：拓倍五金制品（深圳）有限公司与捷和电机制品（深圳）有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书 | 关于本案是否适用情势变更原则的问题： 原告主张，由于货物价格疯狂飙升，继续履行合同将对其不利，其基于情势变更原则与被告多次协商变更合同，但被告对其所提的变更条件均予以否认。对此，本院认为，情势变更是当事人在缔约时无法预见的、非市场系统固有的风险。首先，情势变更应当是客观事实的异常变动，即合同成立的基础或环境的一切客观事实发生了重大变化，这种重大变化主要是指社会或自然环境发生根本性变化，或违背市场规律的突变或巨变，或经济政策的重大调整。本案原告并未举证证明矽钢片市场价上涨属于上述原因；其次，情势变更应当是合同当事人不可预见的。本案原被告在正式交易前签订了《供应商长期合同》，旨在采取中长期合约的方式相对固定产品价格，减少价格频繁变动对双方的影响，说明原告在在订约时，已经预见到将来可能会发生某种情势，但其仍以订立《供应商长期合同》的客观情况为基础订立后续的购销合同，即表明原告愿意承担该风险，因而不能主张情势变更。综上，原告关于未按约提供货物系基于情势变更的主张，本院不予支持。 |
案例3：上海同在国际贸易有限公司与远东电缆有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书 | 四、关于本案是否适用情势变更原则问题。 2008年全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。参照上海期货市场铜2004年至2011年价格走势图，2006年4月18日至5月15日，上海期货交易所阴极铜上涨了18366元/吨；2008年7月16日至9月17日，下跌了15830元/吨；2011年9月1日至9月29日，价格下跌了17160元/吨；2011年10月21日至10月28日五个交易日上涨了10250元/吨；2011年11月10日当天1201合约（12年1月份合约）铜价就下跌了3140元/吨。该价格波动非为当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险，应当属于商业活动的固有风险。远东公司与同在公司约定参照上海期货交易所期货合约卖盘报价进行定价，双方均应当预见也有能力预见到有色金属这种市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品存在投资风险。 |
案例4：日照黄金海岸置业有限公司与山东宏拓国际贸易有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书及再审裁定书 | 关于争议焦点一、1、被告行为是否构成情势变更。 根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第26条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件实际情况确定是否变更或者解除”。本案中，涉案买卖标的系建材类货物，其价格受国内外政治、经济、市场供求、经济周期、房产调控、原材料价格等因素影响较大，钢材价格波动幅度较大的现象，行内从业人员应该共知，被告在签订合同前，应对钢材价格行情进行全面了解，对合同条款特别是供货价格采用固定价还是市场浮动价进行谨慎、充分的斟酌与判断；对合同签订后，能否如期履行的风险进行综合评估和考量。然由于被告未谨慎了解并处理，在合同履行中，出现价格上涨，致使经营出现亏损并导致合同违约，显然不属法律上“无法预见”和“不可抗力”的情形，应属被告在经营中对商业风险未能有效控制所致，不符合情势变更的法律特征；且即便在合同履行过程中，出现合同变更或解除的法律情形，被告亦应在与原告协商不成的情况下，及时通过诉讼等途径对合同进行变更或者解除，然其并未通过以上渠道予以寻求救济。故本院对被告之构成情势变更的抗辩意见，不予采信。 |
二、如何处理施工企业与发包方的关系？
（一）寻求合同中有效的约定对价格进行调整
针对固定总价的建设工程施工合同，针对材料价格上涨的情形最好是在合同中预先进行约定。例如住房和城乡建设部、市场监管总局制定的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第13.8.1条就对此类情形作出了约定：“主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的，双方按照合同约定的价格调整方式调整。”在钢材价格上涨情况下，施工企业与发包方可以全面分析已经签订的合同文本，根据合同文本约定的内容进行协商，从而实现公平。
（二）以住建部门相关指导意见与发包方协商对价格进行调整
除在合同中预先进行约定外，针对建设工程施工期间建设工程材料价格的风险，各省市的住房城乡建设厅都作出了相应的指导意见，认为发包方与承包方之间在建设工程项目实施期间材料和设备价格大幅度波动的情况下，应当共担风险，不可让一方承担无限风险，例如如下几个省的相应规定：
（1）《贵州省住房城乡建设厅关于加强建设工程材料价格风险控制的指导意见》（黔建建字〔2019〕150 号）“三、在建设工程项目实施期间，因市场发生发承包双方无法预测和控制的外部因素，导致材料和设备价格大幅度波动，在合同中对风险内容及其范围（幅度）已明确约定的，按其约定执行；在合同中对风险内容及其范围（幅度）未约定或约定不明，以及约定无限风险的，发承包双方本着“风险共担、合理分摊”的原则，通过充分协商依法签订补充协议。”
（2）《海南省住房和城乡建设厅关于加强建设工程材料价格风险控制的指导意见》（琼建定〔2018〕229号）“一、工程造价计价中推行风险公担和合理分摊原则，体现交易的公平性。三、发承包双方应进一步增强工程承包风险意识，发包人应在招标文件和合同中，充分考虑物价上涨对工程质量、施工安全和工期的影响，明确约定材料价格风险范围和超出风险范围后的调整办法。不得采取无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容和幅度。承包人在投标报价时应考虑价格风险因素并计算相应的风险费用，不得盲目压价，确保工程质量和施工安全，保证工程按期交付使用。”
（3）《福建省住房和城乡建设厅关于加强建设工程主要材料和设备价格风险控制的指导意见》（闽建筑〔2018〕41号）“二、建设单位或其委托的代理机构在招标文件、工程总承包合同、施工合同中不得采用无限风险、所有风险或类似语句约定计价中的风险内容及范围，不得约定风险承包幅度为零。三、按照风险共担、合理分摊原则，主要材料和设备单价的风险承包幅度控制在±5%以内。”
（4）广东省住房和城乡建设厅关于加强建筑工程材料价格风险管控的指导意见（粤建市函〔2018〕2058号）“近期砂石、水泥、预拌砂浆、混凝土及混凝土制品等材料价格的波动，客观因素较多，超出了发承包双方按以往经验所能预见与避免的范围和承担的风险，已造成合同双方利益的严重失衡，在编审工程投资估算、设计概算、施工图预算、招标控价、投标投价、发承包合同的签订、工程结算（决算）时，发承包双方应进一步增强工程风险意识。一是建设单位在工程建设全过程应充分考虑建材价格波动对工程质量、安全、工期和造价的影响。二是投标人在投标报价时应考虑建材价格波动存在的风险因素，合理报价，确保工程质量和施工安全，保证工程按期交付使用。三是发承包双方签订发承包合同时，应在合同中明确可调价的主要材料范围，合理约定主要材料价格波动的风险幅度及超出幅度后的调整办法，公平分担主要材料价格波动造成的风险，以保障工程的顺利实施。四是涉及建设工程人工、材料、施工机具台班价格波动异常，超出发承包双方按以往经验所能预见与避免的范围和承担的风险的，可参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.8.2条原则重新协商合同价款调整方法。”
在钢材价格上涨情况下，施工企业可以检索当地住建部门是否针对此类情形有指导性的意见，根据相应的指导性意见同发包方进行协商，达到双方权利义务的平衡，促进合同的继续履行。需要注意的是，上述各省发布的指导意见并非行政法规,没有法律强制执行效力，法院在裁判的过程中也只能将其作为参考，不得强制要求发包方对价格进行调整。如协商无法达成一致的，还是需要向法院提起诉讼对双方的权利义务进行合理的安排。
（三）起诉要求对价格进行调整
与单纯的钢材采购合同不同，可能由于各地住建部门对建设工程主要材料和设备价格风险控制有相应的指导意见以及施工企业并未专业的钢材出卖方，法院在裁判过程中倾向于认定此类情形为情势变更。则如果施工企业与发包方协商之后仍未对合同的履行达成一致意见的，则可以提起诉讼解决双方之间的争议。具体案例如下：
案件名称 | 法院观点 |
案例1：广东省源天工程公司、河南海星高速公路发展有限公司、河南高速公路发展有限责任公司、河南省大河筑路有限公司建设工程施工合同纠纷一案 | 针对燃油和石材部分价差调整问题。 虽然河南海星公司与大河公司在施工合同中约定，合同期内不调价，但市场材料价格变动为实际情况。河南省交通工程定额站作为我省高速公路定额造价管理部门，多次发布文件要求在高速工程项目建设中，建设单位应在招标文件及合同中对材料价格涨降差价调整方法作出明确约定，并对原施工合同条款中规定的由于材料价格涨落因素影响对合同价格不予调整或没有明确调整方法的，提出了具体的调整价差费用计算公式及业主和施工单位的承担比例。本案查明，柴油、重油和石粉的投标单价较施工时单价均有大幅上涨，且涨幅超过10%，符合河南省交通工程定额站在《关于调整在建高速公路建设项目材料价格的指导性意见》中规定的应予调整材料品种及价格调整情形，故结合本案实际情况，依据公平原则，应予调整材料价差。根据鉴定单位精诚造价公司出具的鉴定意见及补充意见，可确定该部分材料价格调差，业主应承担部分为：柴油233377.19元、重油1160563.04元，石粉274902.99元，共计1668843.22元。源天公司要求根据鉴定结论支持其索赔请求的主张成立。 |
案例2：江苏辰宇建设工程有限公司与江苏鑫源烟草薄片有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书 | 关于辰宇公司发函解除合同的行为是否构成违约，如违约应如何承担相应责任的问题。 案涉建设工程施工合同约定采用固定价格的计价方法，在正常的市场价格风险情况下，对于建筑材料价格变化不应予以调整合同价格。但是，本案中从辰宇公司中标时的2016年8月至开工时的2017年4月间，工字钢价格从2016年8月的3130元/吨大幅上涨至2017年3月份的4240元/吨，涨幅达35%以上。案涉工程总价为1414378.71元，材料费即占1069875.7元。而案涉工程系钢结构工程，钢材为主要材料，双方当事人也均认可钢材占工程造价比例在70%以上。建筑行业系微利行业，承包人利润有限。上述钢材价格变化已显然超出市场价格的正常波动，极有可能导致合同约定价格低于承包人的实际施工成本，在这种情况下如苛求承包人按照原固定价格合同履行，极有可能导致承包人的亏损，亦极有可能带来建筑质量隐患。《中华人民共和国招投标法》第33条规定，投标人不得以低于成本的报价竞价。《国务院建设工程质量管理条例》第10条也规定建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标。而如强求承包人按照原合同价格履行，其后果与承包人低于成本中标并无差别，将严重影响发包承包双方对施工合同的正常履行，亦给工程施工带来潜在的质量安全隐患。 《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务；《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。故在本案工程主要材料价格大幅上涨的情形下，应基于公平、诚信原则对于原合同价格予以合理调整，以平衡发包人和承包人的利益。建设主管部门也对建材价格市场风险控制亦出台了相应指导性意见，江苏省建设厅《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》（苏建价[2008]67号）规定，承包方的投标价格中包含的材料价格风险的幅度（一般风险包干幅度不应大于10%）；采用固定价格合同形式的：当工程施工期间非主要建筑材料价格上涨或下降的，其差价均由承包人承担或收益；当工程施工期间第二类主要建筑材料（材料费占单位工程费10%以上的各类材料）价格上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过5%的部分由发包人承担或受益。 本案中，因第二类主要材料钢材价格出现大幅上涨，超出建材市场的正常价格波动水平，造成辰宇公司按照原固定价格合同履行确实难以为继。在此情形下，辰宇公司于2017年3月19日向鑫源公司发函，要求将合同价格调整为2957394.99元，其主张是合理的，该价格亦低于鑫源公司后来与涿州蓝天网架有限公司签订的合同价格3105698.34元。双方本应依照公平和诚实信用的原则充分协商，以期达成补充协议，共同分担非正常市场风险，使合同得以妥善履行。然而鑫源公司以合同约定的工程计价方式为固定单价，材料价格上涨是辰宇公司应承担的合同项下的风险为由拒绝调整价格。辰宇公司也未尽最大努力继续进行沟通协商，而于2017年3月21日即向鑫源公司发函解除合同，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。鑫源公司在收到解除合同函后重新进行招标，亦在本案中要求解除案涉建设工程施工合同，故一、二审法院认定双方间建设工程施工合同已实际解除正确。 |
三、结语
建筑施工企业利润有限。钢材价格变化超出市场价格的正常波动，会导致施工企业低于成本施工，对自身利益造成损害。同时，施工企业利益受损对于发包方而言也并非完全有益，甚至可能导致社会的不稳定。在此情况下，双方在签订合同时，就需要对相应的情形预先进行协议上的安排，避免情况发生时缺乏应对的机制。如果协议没有进行安排的，在当地住建部门有调价的相应指导性意见的情况下，双方也可以依据相应的指导性意见，协商进行价格的调整。如协商不成，可以根据《民法典》中规定的情势变更制度组织证据后及时向法院提起诉讼。
值得注意的是，根据法院裁判的案例，针对钢材价格上涨情况下单纯的钢材买卖合同，法院一般认定钢材出卖方作为钢材行业的从业人员，应当对钢材价格的波动情况应当有所认知，在此情况下不应当认定为情势变更，而应当属于正常的商业风险。在施工企业可以要求发包人调价，而钢材出卖人又不得要求施工企业调价的情况下，对于钢材出卖方是否公平则需要商榷，法院也有可能作出要求施工企业调价，双方共同分担损失的裁判。