浅析视同订立无固定期限劳动合同期间的工资支付问题

引 言
2023年12月12日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（下称“《劳动纠纷司法解释二》（征求意见稿）”），向社会公开征求对该司法解释的意见。《劳动纠纷司法解释二》（征求意见稿）第十五条规定了视同订立无固定期限劳动合同期间，劳动者无权请求用人单位支付第二倍工资，填补了自2008年《劳动合同法》实施以来关于超过一年未订立劳动合同如何处理的法律空白。本文旨在结合当前司法实践及《劳动纠纷司法解释二》（征求意见稿）内容，对为什么视同订立无固定期限劳动合同期间无需支付第二倍工资进行分析，并对相关法律风险的防范进行归纳、总结。
一、视同订立无固定期限劳动合同期间工资支付问题的立法沿革及司法实践
（一）视同订立无固定期限劳动合同期间工资支付问题的立法沿革
自我国全面施行市场经济后，诸多企事业单位的“铁饭碗”被打破，很多劳动者千方百计想要与所在单位形成终身“捆绑”，所以在实践中逐渐出现不约定合同期限的雇佣合同。1994年颁布的《劳动法》第一次正式将无固定期限劳动合同的概念体现在法律规定中。此后，《劳动合同法》为了遏制劳动合同短期化现象，保护劳动者的权益，对无固定期限劳动合同这一模式进行了强化，但对于视同订立无固定期限劳动合同的内容未加以明确、规制。
2021年1月1日正式施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（下称“《劳动纠纷司法解释一》”）第三十四条第二款再次对无固定期限劳动合同应签而未签期间劳动者和用人单位的权利义务予以进一步明确。但是前述法律、司法解释均未对未签订书面无固定期限劳动合同的劳动者是否有权依据《劳动合同法》第八十二条向用人单位主张第二倍工资进行释明。
（二）视同订立无固定期限劳动合同期间工资支付问题的司法实践
《劳动合同法》第十四条第三款规定超过一年未签订书面劳动合同的，视为双方已经订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第十条、第八十二条分别规定了建立劳动关系应当签订书面劳动合同以及未签订书面劳动合同的，用人单位负有支付一定期限内第二倍工资的义务。那么，视同订立无固定期限劳动合同期间应否支付二倍工资呢？笔者通过Alpha案例平台检索到《劳动纠纷司法解释一》实施以前全国范围内的相关案件约2500件，其中1874件案例全部或部分支持了劳动者主张的应当订立无固定期限劳动合同而未订立，用人单位支付第二倍工资的诉讼请求，占全部案件量的71.34%。这些案件中的裁判说理部分运用了“当然解释”方法，表明短期（固定期限）未签劳动合同应支付第二倍工资，长期（无固定期限）未签劳动合同当然应当支付第二倍工资。

当然，实践中存在不少案例对于前述劳动者的诉讼请求不予支持，其主要依据在于全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著的《最新〈中华人民共和国劳动合同法〉解读与案例》的相关内容。该书认为：劳动合同法第八十二条与劳动合同法第十条、第十四条的基本法理是解决书面劳动合同签订率偏低的措施，具体规范思路是逐步推进和经济手段制约。从用工之日起，有两个节点分三个阶段。两个时间节点为：一个月和一年。三个阶段为：用工之日起一个月内，超过一个月不满一年，超过一年。相应的措施为：第一阶段为缓冲期，第二阶段为二倍工资的惩罚，第三阶段为无固定期限劳动合同加二倍工资。我们看到，这三个阶段相辅相成，与举轻以明重的当然解释法律原则相呼应，由没有惩罚措施的缓冲阶段到惩罚，到更加严厉的惩罚。因此，对于“视为订立”而未订立的无固定期限劳动合同的双倍工资应予支持，即上面那个工作了5年的劳动者，自用工之日起一年之后的二倍工资法院应该支持，但若支持剩下的四年的二倍工资的话，对于企业来说的确是巨大的负担。考虑到作出判决后，执行工作的可操作性，使惩罚金额在企业的可承受范围之内，法院可以此二倍工资并非劳动报酬为由，仅支持一年诉讼时效内的二倍工资即可，一般情况下为一年时间的二倍工资差额。相对于当下部分法院一贯的判决，这样的判决应该是更加合乎法理的。
实践中部分地区已参考《最新〈中华人民共和国劳动合同法〉解读与案例》的内容制定了相应的条例并广泛实施。以广东省为例，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十四条第二款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。”
二、视同订立无固定期限劳动合同期间无需支付二倍工资的理论证成
《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》（人民法院出版社2021年版）中曾明确：“应当注意的是，这种“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”，仅是解决合同期满后双方事实劳动关系权利义务如何确定的问题，并不能免除用人单位主动与劳动者签订书面劳动合同的法定责任，用人单位自劳动合同期满后，未与劳动者续订书面劳动合同的，应当向劳动者支付未签订劳动合同二倍工资，并补订书面劳动合同。”同时，根据举轻以明重的原则，即民法中的当然解释方法（具体参见梁慧星《裁判的方法》第二版155-163页），不订立书面劳动合同不满一年尚需对用人单位以支付二倍工资的惩罚，满一年以上仍不订立书面劳动合同的，用人单位当然的也应支付二倍工资，且理应得到更重的惩罚。据此，部分观点认为既然法律并未免除前述情形下用人单位与劳动者签订书面劳动合同的法定义务，那在应签订而未签订书面劳动合同对应的期限内，用人单位应当向劳动者支付第二倍工资。
笔者认为前述观点有待商榷，具体如下：
第一，《劳动合同法》第十四条第二款明确规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。如有劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。”根据上述规定，劳动者只要符合上述三种情形且提出订立固定期限劳动合同，用人单位就应当与劳动者订立无固定期限劳动。只有用人单位存在违反上述法律规定的情形，劳动者才可以根据《劳动合同法》第八十二条第二款规定，请求用人单位做出赔偿，即自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。因此，在明确用人单位是否在应签订而未签订无固定期限劳动合同而负有向劳动者支付第二倍工资的义务时，应对“应当订立”和“视同订立”两个概念予以区分。
第二，《劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。在该种情形下，虽然用人单位在用工满一年之后未主动与劳动者签订书面劳动合同，但事实上，双方之间的劳动关系已经通过法律法规的形式确定了下来，即视为用人单位自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。此时，《劳动合同法》已经对劳动者的合法权益进行了充分的保护，同时也对用人单位未主动与劳动者签订书面劳动合同的违法行为进行了评价，给予了处罚。如果再按照《劳动合同法》第八十二条第二款规定要求用人单位继续支付满一年之后的二倍工资差额部分，不仅是对用人单位违法行为的重复评价、双重处罚，也在客观上激化了矛盾，不利于构建和谐稳定的劳动关系。
因此，《劳动纠纷司法解释二》（征求意见稿）第十五条所规定的：“存在劳动合同法第十四条第三款规定情形，劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，要求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间第二倍工资的，人民法院不予支持。”不仅与《最新〈中华人民共和国劳动合同法〉解读与案例》中内容、《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》（人社部函〔2020〕62号）中案例11的裁判主旨相呼应，也贴合《劳动法》《劳动合同法》的立法主旨，有助于更好地维护劳动者权益，促进劳动关系的和谐稳定。这将有利于我国社会经济的持续发展，构建更加公平正义的社会环境。
三、视同订立无固定期限劳动合同期间工资支付问题的相关风险防范
目前，《劳动纠纷司法解释二》（征求意见稿）尚在征求意见中，司法实践暂无法依据《劳动纠纷司法解释二》（征求意见稿）第十五条对视同订立无固定期限劳动合同期间工资支付问题进行司法裁判。因此，用人单位、劳动者在签订劳动合同时仍需注意规避相关风险。
（一）视同订立无固定期限劳动合同后应当及时补签书面合同
如本文第二部分所述，司法实践中不乏在视同订立无固定期限劳动合同后，劳动仲裁委或人民法院支持劳动者主张未签订书面合同的第二倍工资诉求的情形。鉴于《劳动纠纷司法解释二》（征求意见稿）第十五条尚不具备法律效力，为了防止相关纠纷的出现，建议用人单位在视同订立无固定期限劳动合同后及时与劳动者补签书面合同。
（二）视同订立无固定期限劳动合同并不悖于双方协商再次签订固定期限劳动合同
《劳动法》《劳动合同法》及相关司法解释、行政法规等均未明确否认用人单位与劳动者已经签订或视同签订无固定期限劳动合同后，双方可再次协商或劳动者有权提出订立固定期限劳动合同。
《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定应当订立无固定期限劳动合同的情形包括“连续订立二次固定期限劳动合同”，这也意味着，如果第三次签订固定期限劳动合同后，无论在前的固定期限劳动合同是否期限届满，劳动者与用人单位仍有权协商签订固定期限劳动合同。同理，在视同订立无固定期限劳动合同后，法律也并未对劳资双方协商签订固定期限劳动合同的权利作出否定性评价，双方仍可协商签订固定期限劳动合同。
（三）无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同在用人单位行使权利时无本质区别
无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的最本质区别在于合同期限长短。就法律效果而言，除因劳动合同期限届满终止后，用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿金之外，两者并无本质区别。根据《劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条之规定，劳动合同期限届满后，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。除此之外，无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同在因劳动合同终止或者解除所适用的法律规定及产生的法律结果完全一致。
四、结语
随着社会经济的发展和劳动关系的日益复杂化，劳动法律法规也在不断调整和完善。无论是用人单位还是劳动者都应密切关注劳动领域的立法、司法变化，以便运用法律武器维护自身权益。未来笔者将密切关注《劳动纠纷司法解释二》（征求意见稿）的立法进程，并待《劳动纠纷司法解释二》正式出台后进行细致的分析。如果读者有关于劳动纠纷方面的问题，也可与笔者沟通、探讨。