对赌协议业绩补偿税务合规

业绩补偿在对赌协议里非常常见，占据补偿协议的80%以上。站在民商法的角度维护投资人的利息，目标公司的股东补偿符合民商法的规定并无争议，而目标公司的补偿在司法实践中有被认定无效的判例。税法的评价是既独立于民商法，又与民商法密不可分。纳税的原因来自于民商事行为，而税法评价又独立于民商法，自成体系。
遗憾的是，我们统计的在现有的对赌协议行为中，在税法的评价范畴内，本来对赌交易的经济实质依照税法规定不需缴纳所得税，或者只需要依照税法规定合法缴纳所得税，但几乎所有的补偿协议都非常成功的让本不需要纳税的当事人成为纳税人，使可以缴纳1000万的纳税人变成缴纳2000万甚至更多，还有当事人因为税务问题发生了诉讼。为什么？到底哪里出现了错误？
A、基于估值调整的反向现金补偿税务合规
此类补偿为真正的对赌协议补偿，如下例的协议约定：
1、目标股份估值的基础：
目标公司经具备证券从业资格的会计师事务所依据财政部颁布的通行且适 用的企业会计准则审计后的扣除非经常性损益的税后净利润（以下称“承诺净利润”）应当满足以下净利润指标（均以完整会计年度计算）：
（1） 2016年度应不低于人民币8000万元。
（2） 2017年度应不低于人民币1亿元。
（3） 2018年度应不低于人民币I. 2亿元。
2、依据上述约定，如果某期实际净利润低于承诺净利润的，届时目标公司的 当期估值根据以下公式进行调整：当期目标公司估值V = E' X （P/E值）。其中，E'为当期实际净利润，E为承诺净利润，P为公司投资后估值人民币10亿，即对应P/E值为:2016年为12. 5,2017年为10.2018年为8. 33。
3、目标公司估值进行调整后，投资人获得如下现金补偿：
计算公式 Y=M—（VXZ）
其中，Y为补偿金额，Z为甲方持股比例，V为当期调整后的目标公 司估值，M为投资人的投资额，即30, 000万元人民币。
补偿支付方式为：目标公司各期净利润经审计后，若低于当期承诺净 利润，则根据以上公式进行计算应补偿的金额，由甲乙双方签字确认存档。待三年承诺期（2016年、2017年、2018年）届满后，乙方应于2018年 度的审计报告出具之日的30日内完成补偿金额的清算并将补偿金支付至甲方指定账户。
此协议的起草者已经比较深入的理解民商法意义上的对赌协议，真正调整的是股权的未来价值，并在协议里面做了详细的约定。那最后出现了什么问题呢？股权出让方在签订股权转让协议时，收取的股权转让价款在当月确认了3亿元的收入，并缴纳了6500多万元的企业所得税。而三年后对赌失败，股权出让方依据对赌协议向受让方补偿现金1.2亿元，该部分的2600多万元的企业所得税退税无门。
此案例出现多缴纳企业所得税的原因在于没有处理好民商法、会计法、税法的协同，只是对赌协议的民商法层面设计好交易结构，而忽略了该交易行为的会计处理与税务处理，最终导致出现需要申请退税的尴尬局面。而从税收征管法和企业所得税法的角度评价，其又不符合退税的法定事由，结果可想而知。原因是什么?该如何避免类似情况再发生呢？
1、对股权转让纳税义务发生时间未做风险评估与规划。依据国税函[2010]79号 国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知：三、关于股权转让所得确认和计算问题
企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现。转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后，为股权转让所得。企业在计算股权转让所得时，不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。
税法对股权转让交易确认收入的评价标准有两项：转让协议生效、完成股权变更手续。依据该交易的实际情况，该股权转让纳税义务真实的发生时间应该是在约定的对赌时间完成之后，股权的价值确认并完成相关的股权转让登记时确认收入。这是客观事实，而由于对税法的规定理解停留在字面甚至忽略，直接导致对赌交易形成的法律事实就是满足了确认股权转让收入的要件，并在会计上确认收入，在税务处理上做纳税申报并缴纳企业所得税。解决这个问题的方法有多种，只要提前做好防控与规划，完全可以避免出现类似的低级错误。比如，将对赌协议独立出来，明确此协议为附条件生效的协议，在条件完成时生效。也可以运用私募股权投资基金“股＋可转债”的模式，1亿元确认为股权转让收入，其他2亿元采取债权投资，在合适的时间节点再转换为股权，从而避免溢价转让的发生。或者采用加法的原则，股权价值定位1亿元，每年根据对赌业务的完成情况再追加投资。
B、对赌协议约定复合收益率的现金补偿税务合规
对赌协议约定年化收益率回报的，除了对收益依法征收企业所得税，还会被认定为贷款服务征收增值税。依据财税2016年36号文规定，1.贷款服务。
贷款，是指将资金贷与他人使用而取得利息收入的业务活动。
各种占用、拆借资金取得的收入，包括金融商品持有期间(含到期)利息（保本收益、报酬、资金占用费、补偿金等)收入、信用卡透支利息收入、买入返售金融商品利息收入、融资融券收取的利息收入，以及融资性售后回租、押汇、罚息、票据贴现、转贷等业务取得的利息及利息性质的收入，按照贷款服务缴纳增值税。
不可否认，在投融资双方签订对赌协议时，为了保障投资者资金安全与利益，约定固定的收益率，有利于私募股权基金的收益保障，同时也给融资方以一定的压力与激励，促使其为了完成协议而努力去经营。以北京嘉丽九鼎投资中心为例，在某股权投资协议中，就约定融资方保证投资中心的投资年复合回报率不低于30%。在司法判例中也有类似案例，因为对赌协议的约定不严谨，为充分考虑民商法、税法的交叉结合产生的后果，股权投资行为被认定为提供贷款服务。一旦被认定为贷款服务，投资方将无法从企业的高增长中获取股权的高额收益，也有可能违反基金法规违规提供贷款服务的规定，同时因为有贷款服务的收益，该部分收益也将面临税法的评价，依法需要缴纳增值税。如果私募基金忽略的增值税的纳税义务未依法纳税，按照税收征管法的规定，有可能被认定为偷税而引发税务稽查与税企纠纷，除了补缴税款，还要面临税收滞纳金以及最高5倍的行政处罚，真的是赔了夫人又折兵。
相比之下，某些投资机构针对该部分对赌条款的约定就比较科学，符合对赌协议的精神与税法的评价。如深创投的投对赌条款约定以年化收益率9%或者以投资额加上为分配的红利熟高原则计算，就非常有效的避免的上述的法律风险。
C、业绩差额比例补偿税务合规
业绩差额补偿是对赌协议常见的补偿方式。在融资方未能完成协议约定的业绩目标时，由融资方股东或者第三方进行补偿。对于差额的补偿容易理解，也是非常常用的方式。但是对于差额的比例补偿，实际补偿的金额因为有比例的存在，导致补偿金额远远超过实际的利润差额。再加上对赌协议约定不符合税法认定的一次交易行为，引发的税务风险更大凸显。
以上市公司新乡天立锂能股份有限公司公告的对赌协议业绩补偿为例：
（2）各方同意，若 2017 年度天力锂能经审计后的实际净利润无法达到目标净利润的 90%（即人民币 7200 万元）的，甲方在取得 2017 年度的公司审计报告后，有权发出书面通知，要求乙方对甲方进行相应的现金补偿。具体补偿公式如下：补偿金额=实际投资金额*[（2017 年度净利润承诺数-2017 年度净利润实现数）／2017 年度净利润承诺数]
只看条款约定似乎未有太大区别，代入数字计算，以新乡天力公布的年报计算，其2017年实现的净利润为5100万元，投资者收到的补偿年化收益率达到：（7200-5100）/7200=29.1%。根据从公开渠道获取的对赌协议，其约定并未符合税法认定的一次股权交易，很有可能被认定为两次独立交易，对于投资方而言一旦该部分收益被认定为贷款服务，需要缴纳增值税。我想着肯定不是双方的初衷。他们最初的商业目的，是为了实现股权价值的公平估值，而不是单纯的要提供贷款服务。庆幸的是，该公司的投资方均是在第一次股票发行时投入的资金，也就是说该交易不是老股的转让而是增资，不存在老股东缴纳的所得税需要退税的问题。但该部分补偿款按照税法规定需要投资人确认收入，并依法缴纳增值税和依照合伙企业先分后税的原则，有限合伙人依法缴纳企业所得税和个人所得税，私募基金依法缴纳增值税。这不得不说是一笔本不应该发生的额外的开支。
D、现金补偿所得税税务合规
根据Wind大数据平台检索上市公司公告，在2020年度，通过搜索“对赌”，发布的公告有30份，通过搜索“业绩补偿”，发布的公告有470份。我们对其中涉及对赌协议内容的公告进行整理，含有业绩补偿的对赌协议占比高达90%以上，充分说明对赌协议在我国投资并购领域适用频率非常之高，这种来自于美国的制度在我国开花结果。然而令人遗憾的是，几乎所有的对赌协议都没有合理的处理民商法与税法的交叉问题。最突出的问题，除了我们前述的增值税，以及对赌失败后的退税问题，还有一个非常大的法律隐患，就是补偿款的双方税务处理问题。
以新乡天力锂能公司为例。加入股东支付补偿款5000万元，投资人收到补偿款5000万元。该部分款项依据对股权期权价值调整后重新估值确认股权投资额而定。在协议里并没有体现出来该部分补偿款与股权价值有紧密的关联，基本会被税务机关认定为另外一个经济行为。那么问题就是，补偿方支付的5000万元，因为与生产经营无关，无法在税前扣除而需要对该支出缴纳所得税，收取方收取的5000万元不要确认为收入依法纳税。看似是5000万元，如果加上双方支付的税负成本，金额将高达1亿元。如果双方忽略该税法的因素，那面临的是补缴税款和年化18.25%的滞纳金，当然还有有可能是最高5倍的处罚。
E、股权补偿税务合规
深圳广田集团股份有限公司关于控股子公司业绩承诺补偿进展公告，2014 年 5 月 15 日，经深圳广田集团股份有限公司（以下简称“公司”或“广田集团”）召开的第二届董事会第二十九次会议审议通过，公司与南京柏森实业 有限责任公司（已更名为南京广田柏森实业有限责任公司，以下简称“南京柏森”、 “标的公司”或“目标公司”）及其自然人股东陆宁、胡宝戟、杨堂富签署了《股权转让协议》，约定公司受让陆宁持有的南京柏森 60%股权，股权转让款15,480万元。
1、未完成业绩承诺补偿方案
各方一致确认，在业绩承诺期间目标公司应完成经审计扣除非经常性损益后 的净利润合计不低于 11,270 万元，目标公司实际完成净利润 5,309 万元，差额为 5,961 万元。就上述差额，各方一致同意按以下方式进行补偿：
（1）甲方以 1 元的价格将其持有的目标公司的 10%的股权（对应南京柏森 净资产 1,462 万元）转让给丁方，其他股东放弃优先购买权并配合办理相关手续。
（2）甲方于 2018 年 1 月 22 日前向目标公司支付差额利润 4,500 万元。
作为收购方，在取得对赌协议约定的10%的股权时，相当于广田集团1580万元取得70%目标公司的股权，该股权的计税基础是1580万。但是对于出让方的潜在税法风险巨大。如果将甲方的股权转让与后续的1元价格转让10%的股权，可以认定为转让收入为1580万元。不幸的是，由于在对赌协议设计时没有充分考虑后续的税收负担，没有在对赌协议将交易设置为一次交易，而是认为的设置为两次交易，那第二次1元的股权转让价格将被税务机关调整。
国家税务总局关于发布《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的公告国家税务总局公告2014年第67号
第十二条符合下列情形之一，视为股权转让收入明显偏低:
（一）申报的股权转让收入低于股权对应的净资产份额的。其中，被投资企业拥有土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产的，申报的股权转让收入低于股权对应的净资产公允价值份额的；
（二）申报的股权转让收入低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及相关税费的；
（三）申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让收入的；
（四）申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同类行业的企业股权转让收入的；
（五）不具合理性的无偿让渡股权或股份；
（六）主管税务机关认定的其他情形。
第十四条主管税务机关应依次按照下列方法核定股权转让收入:
（一）净资产核定法
股权转让收入按照每股净资产或股权对应的净资产份额核定。
被投资企业的土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产占企业总资产比例超过20%的，主管税务机关可参照纳税人提供的具有法定资质的中介机构出具的资产评估报告核定股权转让收入。
6个月内再次发生股权转让且被投资企业净资产未发生重大变化的，主管税务机关可参照上一次股权转让时被投资企业的资产评估报告核定此次股权转让收入。
（二）类比法
1.参照相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让收入核定；
2.参照相同或类似条件下同类行业企业股权转让收入核定。
（三）其他合理方法
主管税务机关采用以上方法核定股权转让收入存在困难的，可以采取其他合理方法核定。
在此案例中，税务机关很容易按照法律规定对该交易进行调整，那么甲方10%的股权转让收入金额，将不是1元，而是263万元，并依照《个人所得税法》规定按照20%的税率缴纳个人所得税。