金融机构融资业务担保审查精要系列之一：质押担保分论篇（十八）——股权让与担保的识别与应用

融资实践中，债权人除了可以要求债务人通过股权质押的方式提供担保，还可以要求债务人通过股权让与担保的方式来担保债务的履行。“股权让与担保”是一种非典型担保，具体是指债务人或第三人为担保债务人债务的履行，将其股权转移至债权人名下并完成工商变更登记，债务清偿后，股权应转回债务人或第三人，债务未适当履行时，债权人可以就该股权优先受偿的一种担保形式。本文拟结合相关法律法规及司法实践，对股权让与担保的识别与应用进行探讨。
一、股权让与担保的识别与辨析
（一）相关法律规定
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》）的出台，使让与担保的合同效力得到了最高人民法院的明确认可。《民法典》第388条第1款规定将担保合同的范围拓展到“其他具有担保功能的合同”，从法律层面肯定了让与担保的效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（简称《担保制度解释》）第68条则沿袭了《九民纪要》关于让与担保效力的规定。司法实践关于让与担保效力的有效性已形成共识。

（二）股权让与担保的识别
股权让与担保在权利外观上与股权转让几乎一致，均体现为股权变动。认定当事人签署的股权转让协议法律性质是股权让与担保还是股权转让，不能仅仅看合同名称，而要通过合同内容和实际履行情况探究当事人的真实意思表示。如果当事人的真实意思表示是通过转让股权的形式为主合同提供担保，则此种合同应属于股权让与担保合同。结合相关法律规定及司法判例，我们理解可从以下几个方面对股权让与担保进行识别：
1. 股权让与担保具有从属性
股权让与担保区别于股权转让最大的特点在于其从属性。（2019）沪民终534号案件，上海高级人民法院认定案涉股权转让协议构成股权让与担保的首要依据，即为协议中存在被担保的主债权债务关系。（2019）最高法民终688号案件中，最高人民法院认定案涉股权转让协议不构成股权让与担保，也是因为潘祖义未能提供证据证明其与四川信托之间存在借款关系，故认为股权让与担保成立的前提不存在。我们理解，股权让与担保由“股权让与”和“担保”两部分组成，其核心功能是以标的股权担保主债权的实现，其成立以存在被担保的主债权为前提，如不存在被担保的主债权，股权让与担保便无从谈起。
2. 股权受让人不实际享有股东资格
在股权让与担保情况下，债权人通过设定让与担保取得的是标的股权价值的优先受偿权，股权出让人实为担保人，股权受让人实为被担保人，股权受让人仅是名义股东，并不实际享有股东资格和股东权利。股权出让人虽然不再作为公司工商登记公示的股东，但依然享有表决权、分红权等股东权利。股权受让人是否实际参与公司内部治理和经营决策及是否享有表决权、分红权也是识别交易当事人之间真实意思表示的重要依据。以(2020)最高法民申4636号案件为例，股权转让协议相关内容明确泛美公司派员出任银建公司执行董事和总经理，说明泛美公司参与银建公司的经营决策及管理，是通过共同合作为银建公司创造利润的方式获取收益和保障利益，最高人民法院由此认定此与股权让与担保关系中担保权人享有的权利仅通过实现股权的交换价值保障利益的方式并不相同，不构成股权让与担保。
3. 股权受让人通常未支付股权交易的合理对价
在真实的股权转让交易中，股权受让人的目的在于获得相应的股东资格及股东权利，支付标的股权的转让款是股权受让人的核心义务。而股权让与担保中，“让与”股权的目的在于担保主债权的实现，在实践中为减少交易风险、降低交易成本，股权让与担保所签订的形式上的股权转让合同，往往象征性的约定一个远低于股权实际价值甚至是零对价的股权转让款。审判实务中亦多以此作为认定股权让与担保的关键要素。如（2019）京民申3170号案件中，北京高级人民法院认为案涉股权转让行为构成股权让与担保的核心要点为，案涉当事人作为长期从事商业活动的商事主体，以无偿的方式转让标的股权的行为是不符合常理的，由此综合全案情况认定了双方之间的股权转让行为系股权让与担保性质。
4. 股权转让具有逆向性且股权通常应无偿回转
股权让与担保的情境下，债务人履行主债务后，债权人应将该财产返还给债务人或第三人。为此，股权转让的当事人之间往往会就主债权清偿后标的股权的回转相关事宜进行约定，如在股权转让协议项下同时约定股权回购、股权回转条款。同时，在主债权得到清偿时，债权人即应将担保财产无偿返还给担保人，股权回购、股权回转应当是零对价的。以（2020）最高法民终1149号案件为例，最高人民法院认为，让与担保情形下，担保财产权属转移目的是为了担保主债务的履行，因而债权人针对受让财产无须支付额外对价，且债务人履行债务后，债权人即应将担保财产无偿返还给债务人或第三人，案涉当事人双方，股权转让及回购均需要支付相应价款，故案涉股权转让及回购的约定并不符合让与担保的典型特征。
此外，并非设置有价回购条款就一定被认定为不构成股权让与担保。以(2022)鲁01民终899号案件为例，当事人双方以设立股权投资集合资金信托计划的方式开展融资活动，法院认为，双方系以股权转让价款方式支付借款，并以股权转让价款加上固定收益所确定回购价款方式支付还款，该股权转让关系的实质是济南腾骐公司通过股权转让并办理变更登记，使中航信托公司获得名义股东地位，在债务不能清偿时，中航信托公司可依其股东身份取得资产处置的主动权，从而认定案涉法律关系为股权让与担保法律关系。
（三）关联概念辨析

二、股权让与担保的应用与风险防控
（一） 制度优势
股权让与担保情境下，债权人可通过约定享有股东知情权、监督权等权利来保护标的股权价值免受非正常贬损；标的公司股东变更公示为债权人可一定程度上避免担保股权被担保人的其他债权人所查封，防止第三人阻却担保债权的实现；此外，当事人还可在司法允许的范围内自主约定清算实现条款而不受流质约定的拘束。股权让与担保的以上制度优势，使得股权让与担保在商事实践中得以广泛运用。
（二） 法律风险
股权让与担保的法律风险主要来源于股权让与担保当事人约定不明带来的风险，根据对象的不同，具体可以分为担保人的风险和担保权人的风险。
1. 担保人的风险
实践中，因为双方当事人法律意识不强或者担保权人利用其强势地位等原因，双方在签订股权转让协议时可能会很少涉及或者不涉及股权担保的意思表示或者对担保权人的股东权利未做明确限制，此种情形下，担保权人可能出于保护担保物价值的目的介入标的公司的经营管理，甚至恶意否认担保事实，假戏真做取得标的股权、擅自处分标的股权。如担保人无法对双方具有担保的意思表示进行举证，则可能面临彻底丧失股东资格的风险。
此外，因担保权人具有标的公司股东的权利外观，如担保权人的资信情况较差，担保权人的债权人向其主张债权时可能将其名下的标的股权申请强制执行。作为实际股东，作为真正权利人的担保的股东权利将可能受到侵害。
2. 担保权人的风险
股权让与担保过程中，担保权人作为名义股东一方面能够有效确保担保目的实现，另一方面，担保权人被登记为名义股东也存在较大风险。基于股权让与担保安排的非公示性，又加之其作为名义股东的外观表现，如标的股权存在出资不实、抽逃出资的情况，标的公司债权人要求名义股东即担保权人承担出资瑕疵责任，在股权转让协议未表现出明确的让与担保意思表示、证据不足以证明股权让与担保法律性质时，则担保权人面临着承担出资瑕疵责任的法律风险。
（三） 风险防控
为达到既能充分发挥股权让与担保作用，又能保护交易双方合法权益的目的，交易双方在设定股权让与担保时，应妥善安排股权让与担保的合同条款，尽量避免就“交易安排是否构成股权让与担保”产生纠纷。在设定、履行股权让与担保时应特别注意以下方面：
1. 主债权和担保意思明确
根据担保的从属性原则，主债权明确是担保成立的基本前提。在司法实践中，如存在确定的主债权，法院则会进一步审查其他要素综合判断当事人间股权转让的法律关系性质；如不存在主债权，法院将直接认定案涉股权转让行为不构成股权让与担保。此外，为防止交易双方日后因协议性质到底是股权让与担保还是股权转让产生争议，设立股权让与担保时，建议在协议中明确约定股权让与的实质目的在于担保主债权的实现。
2. 对债权人的股东权利范围予以限制
债权人具有标的公司股东的权利外观，债权人受让股权除了获取担保物权之外，往往还希望凭借股东身份对标的公司进行有效的监管，为避免债权人出现不当介入标的公司的经营管理、处分标的公司资产等损害担保人权利的行为出现，也避免债权人被认定为实际股东进而被要求承担股东出资瑕疵责任等风险，建议交易双方在股权让与担保相关协议中明确区分股权出让方与受让方的股东权利和责任，明确约定受让方超出约定范围行使股东权利应承担相应的法律后果，债权人作为名义股东应避免主动参与标的公司决策或经营管理，并酌情考虑向标的公司及其他股东一并予以披露。
3. 对股权转让及回购或回转条件作明确约定
股权让与担保法律关系下，股权转让的目的是担保债务履行，债权人受让股权一般无须支付对价，故股权让与担保中一般应以零对价原则设定股权转让对价。债务清偿后，债权人应将股权转回至担保人名下，故而应在协议中明确约定当债务在履行期限届满之前全部清偿后，担保人回购或请求返还所让与的担保股权，并明确约定条件、时间、价款等股权回购或回转条件。
4. 避免“流质条款”，明确强制清算条款
根据《担保制度解释》第68条第1款，当事人之间关于“将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有”的“流质条款”，应属无效。建议约定债务人未能按时清偿债务时，债权人有权就担保股权的处置价款优先受偿。此外，债权人对外处置股权需以清算为前提，为便于债权人未来实现债权，建议在协议中对清算方式进行提前约定，如以股权折价，就拍卖、变卖股权所得的价款优先受偿，处置所得价款与待清偿债务应按照“多退少补”的原则进行处理。
5. 优先受偿权以完成股权变动公示为前提
《担保制度解释》第68条明确规定，已完成股权变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人才能就让与担保的股权优先受偿。为保证债权人担保权利的有效性，建议债权人与担保人签署股权转让协议的同时，应尽到善意相对人的审查义务，确认标的公司已就股权转让相关事宜达成有效决议，并就股权转让事项办理股权工商变更登记。
三、结语
股权让与担保作为非典型担保，因其融资灵活、交易成本低、第三人阻却债权实现的可能性小等优势，在商事实践中逐渐得到广泛应用。让与担保虽未见于现行法律规定，但现有司法解释对此持开放态度，为当事人设定让与担保提供了意思自治空间。但由于当事人之间担保约定非公示化的原因，交易当中担保权人与担保人均面临一定法律风险。为防范担保法律性质不明的法律风险，建议拟采用股权让与担保这一增信措施的当事人根据股权让与担保的核心特征完善细化合同条款，明晰担保双方的权利义务，甚至可在协议中直接采用“股权让与担保”字样对担保的意思表示予以明确，以在满足担保人融资需求的同时保护担保双方合法权益。