代持股权擅自处分风险防范——试论“借款担保”“收益权担保”“协议控制”三种模式

股权代持,又称为委托持股,是指实际出资人与名义出资人订立协议，约定由实际出资人出资并享有投资权益，名义出资人代实际出资人登记于公司股东名册,并在公司登记机关公示系统中对外进行备案公示。
一、“擅自转让”的法律界定及司法裁判原则
《公司法解释三》第二十六条明确规定代持股权的擅自转让,即工商对外公示的名义股东将登记于其名下的股权转让给其他第三人、设定质押等权利负担或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定股权处分行为无效的，人民法院参照《物权法》第一百零六条即善意取得制度进行处理。
《公司法解释三》）第二十六条确立了代持股权擅自处分纠纷司法裁判的基本原则：对内遵循意思自治与合同相对性原则，对外遵循商事外观主义与善意取得原则。也就是说，只要符合商事外观主义与善意取得制度，名义股东对代持股权的擅自处分行为就是合法有效的，实际出资人只能基于合同的相对性，依据与名义股东之间的代持协议请求名义股东承担赔偿责任，而不能直接基于代持协议对代持股权主张股东权利。
二、“借款担保”、“收益权担保”、“协议控制”三种模式分析
根据现行司法裁判原则，代持股权的擅自处分，若不加以防范，则实际出资人股权代持的目的就难以实现，立法者设计代持制度的立法意图也将落空。所以，应当采取有效法律手段防止擅自处分风险，冻结未经授权的“擅自”处分。
物权法226条明确规定质押股权不得转让，除非取得质权人的同意。因此，目前最为有效的法律手段就是将代持股权质押给实际出资人，然后通过工商公示效力和商事外观主义原则对抗“善意”第三人。此时，应当重点关注的就是通过何种模式安排及法律架构，设立代持股权的质押登记。
下文拟通过讨论三种不同的模式，为代持股权的擅自处分的风险防范提供法律思考。
1、借款担保模式
实践中，实际出资人与显名股东签订书面《股权代持协议》，约定实际出资人为代持股权的实际拥有者，享有代持股权对应的收益权，显名股东权利的行使及代持股权的处置必须遵循实际出资人的意志。同时，为了防止代持股权的擅自处分与第三人的善意取得，双方往往会另行签订借款协议，以借款协议中的债权作为代持股权出质的根据，然后办理股权质押登记，进行工商公示，实际出资人通过工商公示对抗善意第三人的“善意”，这样，显名股东未经实际出资人的同意就不得擅自处分代持股权。
但是，通过另行签订借款协议设定股权质押存在巨大风险。在实际出资人显名化过程中，显名股东会依据借款协议主张双方是借贷关系而非股权代持，并且，双方也是基于有效的借款协议作为主协议设定了股权质押，工商股权质押登记公示进一步强化了借款协议的效力,此时，显名股东只需按照借款协议约定偿本付息就可解除质押，取得代持股权。
2、收益权担保模式
实践中，实际出资人与显名股东签订股权代持协议，代持协议会明确约定代持股权产生的收益归实际出资人享有，显名股东应当严格按照代持协议约定将代持收益交由实际出资人。此时，为了防范代持股权的擅自处分，实际出资人与显名股东可以签订股权质押协议，用代持股权担保实际出资人的收益权，并办理股权质押工商登记手续。
但由于各地工商部门股权出质材料审核标准不一，不同地方工商登记部门可能不承认基于收益权设定股权质押这种模式，所以，在采用此种模式时，应当先行咨询股权质押当地工商行政部门。
3、协议控制模式
“‘协议控制’是我国外商投资限制下的独特产物，其设计思路是通过一揽子协议实现实际投资人虽不拥有股权，却能实际行使股权的各项权能，并拥有在条件成就时选择购买股权的权利”。[i]协议控制，从严格意义上来说，并不能叫做股权代持，因为实际出资人与投资人之间不存在书面上的股权代持协议，但却能够通过一系列协议安排实现股权代持的法律效果，避免代持股权擅自处分的法律风险。
协议控制模式下，实际出资人与投资人签订借款协议，实际出资人通过借款形式向投资人提供投资款，投资人按照实际出资人的要求投向目标公司，获得目标公司相应股权（以下简称“标的股权”），然后投资人以标的股权出质，为实际出资人的借款提供质押担保。但是，实际出资人会与投资人签订协议，约定由实际出资人行使标的股权股东权利并取得标的股权所产生的收益，投资人对外转让股权时实际出资人享有以借款金额为对价的优先购买权，这样，“代持股权”擅自转让时，实际出资人就可以通过工商公示效力与优先购买权主张对抗第三人的“善意”。
但是，协议控制模式安排相较上述两种模式，更为复杂，不易操作。
三、结语
基于“借款担保”“协议控制”“收益权担保”三种模式安排将代持股权质押给实际出资人，实际出资人凭借股权质押工商登记的公示效力，排除善意取得制度的适用，从而阻断代持股权擅自处分的风险。但是，三种模式安排各有利弊，具体采用哪种模式，应当由实际出资人综合考量显名股东、交易架构及利益诉求等各种因素进行慎重选择，从而有效的防范股权代持的法律风险。
[i]《试论以“协议控制”实现更精密的“股权代持”》，作者： 龚若舟 ，国枫律师事务所 ，2017-11-10。