01.关于建设工程“阴阳合同”的定义
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）（以下简称“《建设工程司法解释（一）》”）第一条、第二条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《招标投标法》第四十三条、第四十六条，《民法典》第七百九十三条中对“阴阳合同”的定义、法律效力以及法律后果进行了详细的规定。
由此，根据前述《中华人民共和国民法典》、《建设工程司法解释（一）》、《招投标法》，“阴阳合同”的定义如下：
“阳”合同：建设工程项目经过招投标程序后，发包人与承包人根据招标文件、投标文件和中标通知书签订的中标合同。
“阴”合同：发包人与承包人在中标合同之外另行签订的，与中标合同的内容存在实质性差异的合同。
2018年5月18日，国务院办公厅正式公布《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号）该通知中明确取消施工合同备案。随后，2019年3月18日，住房和城乡建设部印发《住房和城乡建设部关于修改有关文件的通知》（建法规〔2019〕3号），删除建设工程施工合同制度条款。以上，为降低交易成本我国取消建筑工程施工合同在行政主管部门备案的制度，备案不再是区分“阴阳合同”的关键因素，因此，在备案制度取消的情况，实务中需围绕“阴阳合同”的特点、签订时间等因素对其认定标准进行综合判定。
02.建设工程项目“阴阳合同”的特点
由于“阴阳合同”大量存在于建设工程领域，厘清“阴阳合同”特点，有助于在司法实践中认识、理解和区分。
（一）建设工程项目发包人与承包人之间签订两个或者两个以上不同的项目合同。所谓“阴阳合同”至少存在两个或者两个以上的项目合同，且合同之间的内容均有所不同。“阴阳合同”有多种表现形式和分类，按照签订时间不同，可以将“阴阳合同”划分为以下三种状态：一是开标前合同双方已经签订“阴合同”，开标后双方又另行签订实质性内容不同于“阴合同”的中标合同，即“阳合同”；二是合同双方签订了中标的“阳合同”后又订立实质性内容不一致的“阴合同”；三是合同双方同时签订中标的“阳合同”和实质性内容不一致的“阴合同”¹，这里所称的同时一般是指同日，实践中经常出现无法确定“阴阳”两份合同签订的先后顺序的情况。
（二）“阴阳合同”之间内容的差异不同于一般的合同变更，也不是常见的合同条款的修改，而是关于合同实质性内容的本质差异。²这里的合同实质性内容，通常是指工程范围、工程价款、工程质量、工程期限等涉及合同主要内容的部分。需要指出的是，中标“阳合同”签订后，合同中的任何一方当事人均有权利依据工程项目的具体情况与对方协商变更合同部分条款,即合同当事人享有变更合同的权利。如何具体区分量化“阴阳合同”的界限，需要根据工程项目的实际情况进行研判，在司法实践中则体现在法官自由裁量权的运用方面。
（三）“阳合同”一般用于向合同双方当事人以外的第三人展示，其存有公示作用。“阴合同”则是在建设工程项目中实际履行、能够表达合同双方当事人真实意思表示的合同。我国有相当长一段时间通过对强制招标的工程项目进行管理和备案来监督招投标程序，其更多起到向合同以外的人公示和以备案的中标合同作为结算依据的作用，但由于“阴阳合同”现象的大量存在，备案制度已失去其应有的监督作用，进而我国现行的政策法规已取消备案制度要求。
（四）“阴合同”形式多样。实践中存补充协议、会议纪要、备忘录、商洽函等多种形式。即合同双方当事人为了规避监管，往往将实际履行的“阴合同”以其他形式命名，以此来掩人耳目，营造出其系“阳合同”补充内容的假象。
03.建设工程项目“阴阳合同”的表现形式
如前所述，建设工程项目“阴阳合同”的表现形式多种多样，为便于进行效力认定，通过合同签订的时间顺序将“阴阳合同”的表现形式总结为以下三种。
（一）“阴合同”签订在中标之前
“阴合同”在中标结果揭晓前已经签订，即在招投标程序开始之前，合同双方已就工程项目施工达成一致意见并签订了合同。由于建筑市场环境较为复杂，建设工程项目具有专业性、特殊性、复杂性等特点，使得招标人无法对每个投标人有深入、全面的了解，在选择投标人进行合作时，更多倾向于自己相对了解的投标人。在招标程序开始之前，投标人往往就已经与投标人进行接洽，双方就招标相关的事项达成一致意见，签订了建设工程项目合同，即“阴合同”。“阴合同”签订后才开始启动招投标程序，招标文件内容和招标条件按照投标人的情况进行设定，其他投标人往往也是应招标人的邀请参与竞标，目的是陪跑已锁定的中标人。这样进行的招投标程序就成为预先设定好的无悬念招标，成为应付强制招标进行的“形式主义”。在中标通知书发出后签订的项目合同即为“阳合同”虽然该合同经过招投标程序所确认，但其并不是双方实际履行的合同。
（二）“阴合同”签订在中标之后
“阴合同”在中标结果揭晓后签订,一般来说,就是在招投标程序开始之后，招标人和投标人按照法律规定的程序要求进行招投标工作，中标人与招标人签订了符合各项要求的“阳合同”。但在合同签订后，双方却并未按照“阳合同”履行，而是将“阳合同”中的实质性内容部分进行了改变,重新签订一份“阴合同’并参照实际履行。一般而言，多数情况是发包人在开标之后，利用自己在建筑市场的甲方优势地位,要求中标人即承包人按照它的意愿作出有利于发包人的合同内容变更，承包人为了承接工程不得不作出让步与妥协。但在实践中也存在另外情形，如中标人在进行施工建设的过程中因为自己所面临的实际情况变化，要求发包人对双方合同的实质性内容进行改变，提出延长工期、提高工程价款、降低工程质量等要求，这一例外情况也经过《建设工程司法解释（一）》第二条第一款的确认。
（三）“阴合同”签订在中标同日
双方在签订“阳合同”的同时又签订了实质性内容不同于“阳合同”的“阴合同”。“阴阳合同”同时签订的情形，使得在实践中难以确定合同签订时间的先后顺序。此种情况，一般发包人和承包人在招标程序开始前已经进行接洽或者在开标前双方进行了招投标程序以外的沟通并达成了一定的共识。“阴阳合同”的双方当事人在一定程度上违反了《招投标法》的相关规定。
04.结语
综上，在建设工程施工领域，虽然“阴阳合同”为法律明令禁止，但近些年“阴阳合同”数量不仅没有减少，反而呈发展蔓延趋势。如何根据《中华人民共和国民法典》、《建设工程司法解释（一）》、《招投标法》相关规定，结合当事人的真实意思表示，确定一份合同作为当事人之间结算工程价款的依据，无疑是施工合同纠纷案件的疑难点问题，待于笔者进一步探析。
1 尹贻林，李鹏娟.补充协议和黑白合同判断准则与处理[J].价值工程.
2 黄光强：《建设工程合同纠纷——司法前沿问题解析》，北京：北京法律出版社，2010 年版。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）（以下简称“《建设工程司法解释（一）》”）第一条、第二条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《招标投标法》第四十三条、第四十六条，《民法典》第七百九十三条中对“阴阳合同”的定义、法律效力以及法律后果进行了详细的规定。
由此，根据前述《中华人民共和国民法典》、《建设工程司法解释（一）》、《招投标法》，“阴阳合同”的定义如下：
“阳”合同：建设工程项目经过招投标程序后，发包人与承包人根据招标文件、投标文件和中标通知书签订的中标合同。
“阴”合同：发包人与承包人在中标合同之外另行签订的，与中标合同的内容存在实质性差异的合同。
2018年5月18日，国务院办公厅正式公布《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号）该通知中明确取消施工合同备案。随后，2019年3月18日，住房和城乡建设部印发《住房和城乡建设部关于修改有关文件的通知》（建法规〔2019〕3号），删除建设工程施工合同制度条款。以上，为降低交易成本我国取消建筑工程施工合同在行政主管部门备案的制度，备案不再是区分“阴阳合同”的关键因素，因此，在备案制度取消的情况，实务中需围绕“阴阳合同”的特点、签订时间等因素对其认定标准进行综合判定。
02.建设工程项目“阴阳合同”的特点
由于“阴阳合同”大量存在于建设工程领域，厘清“阴阳合同”特点，有助于在司法实践中认识、理解和区分。
（一）建设工程项目发包人与承包人之间签订两个或者两个以上不同的项目合同。所谓“阴阳合同”至少存在两个或者两个以上的项目合同，且合同之间的内容均有所不同。“阴阳合同”有多种表现形式和分类，按照签订时间不同，可以将“阴阳合同”划分为以下三种状态：一是开标前合同双方已经签订“阴合同”，开标后双方又另行签订实质性内容不同于“阴合同”的中标合同，即“阳合同”；二是合同双方签订了中标的“阳合同”后又订立实质性内容不一致的“阴合同”；三是合同双方同时签订中标的“阳合同”和实质性内容不一致的“阴合同”¹，这里所称的同时一般是指同日，实践中经常出现无法确定“阴阳”两份合同签订的先后顺序的情况。
（二）“阴阳合同”之间内容的差异不同于一般的合同变更，也不是常见的合同条款的修改，而是关于合同实质性内容的本质差异。²这里的合同实质性内容，通常是指工程范围、工程价款、工程质量、工程期限等涉及合同主要内容的部分。需要指出的是，中标“阳合同”签订后，合同中的任何一方当事人均有权利依据工程项目的具体情况与对方协商变更合同部分条款,即合同当事人享有变更合同的权利。如何具体区分量化“阴阳合同”的界限，需要根据工程项目的实际情况进行研判，在司法实践中则体现在法官自由裁量权的运用方面。
（三）“阳合同”一般用于向合同双方当事人以外的第三人展示，其存有公示作用。“阴合同”则是在建设工程项目中实际履行、能够表达合同双方当事人真实意思表示的合同。我国有相当长一段时间通过对强制招标的工程项目进行管理和备案来监督招投标程序，其更多起到向合同以外的人公示和以备案的中标合同作为结算依据的作用，但由于“阴阳合同”现象的大量存在，备案制度已失去其应有的监督作用，进而我国现行的政策法规已取消备案制度要求。
（四）“阴合同”形式多样。实践中存补充协议、会议纪要、备忘录、商洽函等多种形式。即合同双方当事人为了规避监管，往往将实际履行的“阴合同”以其他形式命名，以此来掩人耳目，营造出其系“阳合同”补充内容的假象。
03.建设工程项目“阴阳合同”的表现形式
如前所述，建设工程项目“阴阳合同”的表现形式多种多样，为便于进行效力认定，通过合同签订的时间顺序将“阴阳合同”的表现形式总结为以下三种。
（一）“阴合同”签订在中标之前
“阴合同”在中标结果揭晓前已经签订，即在招投标程序开始之前，合同双方已就工程项目施工达成一致意见并签订了合同。由于建筑市场环境较为复杂，建设工程项目具有专业性、特殊性、复杂性等特点，使得招标人无法对每个投标人有深入、全面的了解，在选择投标人进行合作时，更多倾向于自己相对了解的投标人。在招标程序开始之前，投标人往往就已经与投标人进行接洽，双方就招标相关的事项达成一致意见，签订了建设工程项目合同，即“阴合同”。“阴合同”签订后才开始启动招投标程序，招标文件内容和招标条件按照投标人的情况进行设定，其他投标人往往也是应招标人的邀请参与竞标，目的是陪跑已锁定的中标人。这样进行的招投标程序就成为预先设定好的无悬念招标，成为应付强制招标进行的“形式主义”。在中标通知书发出后签订的项目合同即为“阳合同”虽然该合同经过招投标程序所确认，但其并不是双方实际履行的合同。
（二）“阴合同”签订在中标之后
“阴合同”在中标结果揭晓后签订,一般来说,就是在招投标程序开始之后，招标人和投标人按照法律规定的程序要求进行招投标工作，中标人与招标人签订了符合各项要求的“阳合同”。但在合同签订后，双方却并未按照“阳合同”履行，而是将“阳合同”中的实质性内容部分进行了改变,重新签订一份“阴合同’并参照实际履行。一般而言，多数情况是发包人在开标之后，利用自己在建筑市场的甲方优势地位,要求中标人即承包人按照它的意愿作出有利于发包人的合同内容变更，承包人为了承接工程不得不作出让步与妥协。但在实践中也存在另外情形，如中标人在进行施工建设的过程中因为自己所面临的实际情况变化，要求发包人对双方合同的实质性内容进行改变，提出延长工期、提高工程价款、降低工程质量等要求，这一例外情况也经过《建设工程司法解释（一）》第二条第一款的确认。
（三）“阴合同”签订在中标同日
双方在签订“阳合同”的同时又签订了实质性内容不同于“阳合同”的“阴合同”。“阴阳合同”同时签订的情形，使得在实践中难以确定合同签订时间的先后顺序。此种情况，一般发包人和承包人在招标程序开始前已经进行接洽或者在开标前双方进行了招投标程序以外的沟通并达成了一定的共识。“阴阳合同”的双方当事人在一定程度上违反了《招投标法》的相关规定。
04.结语
综上，在建设工程施工领域，虽然“阴阳合同”为法律明令禁止，但近些年“阴阳合同”数量不仅没有减少，反而呈发展蔓延趋势。如何根据《中华人民共和国民法典》、《建设工程司法解释（一）》、《招投标法》相关规定，结合当事人的真实意思表示，确定一份合同作为当事人之间结算工程价款的依据，无疑是施工合同纠纷案件的疑难点问题，待于笔者进一步探析。
1 尹贻林，李鹏娟.补充协议和黑白合同判断准则与处理[J].价值工程.
2 黄光强：《建设工程合同纠纷——司法前沿问题解析》，北京：北京法律出版社，2010 年版。