劳资纠纷至于公司的重要性
作为公司法律顾问,在日常企业维护过程中,无可避免的会遇到或多或少的劳资纠纷,小到相关文书的审核把关,大到劳动仲裁或诉讼的参与,均是公司法律顾问必须面对也是必须要基本掌握与了解的一方面。
很多企业虽然在平时往往疏于对劳资关系方面的把控,但是一旦出现劳资纠纷,都会慎而又慎的予以对待,揪其原因,除去那些大额度的劳动赔偿外,很多小的劳动纠纷其背后隐藏的可能是其它众多劳动者的虎视眈眈,犹如深海下的波涛汹涌,一不留神一个处理不慎就有可能导致一个破口的出现,其余劳动者群起维权,对企业是非常不利的。
【内容提要】
基于劳动关系处理对于企业的重要性,本次讲坛拟从以下几方面简述担当企业法律顾问时在劳动法方面需要注意的事项:
一、关于劳动者入职、劳动合同签订及变更
二、用工时间的相关制度
三、关于企业规章制度的制定及实施
四、关于员工相关事假或病假的处理及汇总
五、关于工伤的认定、处理及赔偿标准
六、关于劳动仲裁
一、关于劳动者入职、劳动合同签订及变更
劳动者入职时应当与单位签订有劳动合同;
劳动合同法第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资;
劳动关系的存在原则上应由劳动者承担基本的举证责任,否则有关机构无法判断劳动者和企业之间是否确实存在劳动关系,劳动者的基本举证责任要求证明责任较低,如果能够提供工资发放证明、工作证甚至名片或者在有关文书上代签的材料等均能从一定程度上印证劳动者的地位,此外办案机构亦会在真实情况无法判断的情况下走访企业实地进行调查,力求查明劳动关系是否真实存在。
签订劳动合同时应当特别注意的几个简单问题:
1、注意试用期的时间:第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
简化记忆:一一,一三二,三六
2、劳动合同应严格载明企业最为关注的岗位录用条件。
第三十九条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
3、严格审查受聘用人员的身份信息,签署有关承诺书,避免实际用工人员与登记受聘人员不相符合的情形。对于身份信息不符的员工,现行观点和判例普遍认为企业并不能免除与实际用工人员的相关用工主体责任,更为严重的是一旦出现工伤后可能面临着员工仲裁索赔,但是社保部门以身份不符拒绝理赔的情形,此种情况将致使企业面临巨大的维权成本。
假身份证投社保可否享受工伤待遇?(案例引用于中国法院网)
【案例】
2012-06-29 15:10:35 | 来源:中国法院网 | 作者:郇小军
案情:45岁的李某为虚构年龄,制造了一个假身份证(年龄36岁)与合法登记的个人独资企业某工厂签订了劳动合同,该企业为李某向社保局缴纳了年度职工工伤保险费。李某在下班路上发生车祸,全身多处受伤,被送往医院住院治疗共花去医疗费57050.75元。后李某经人事劳动和社会保障局认定为工伤,经劳动鉴定委员会评定为六级伤残。李某向社保局申请支付工伤保险金,社保局发现李某伪造假身份证的事实,遂拒绝其支付。于是李某向劳动仲裁委申请仲裁,仲裁委认为其以假身份投保,存在欺诈行为,虽为工伤但不能享受工伤保险待遇,裁定不予受理。李某将甲工厂和社保局诉至法院要求享受工伤保险待遇。
分歧:用假身份证投社保,认定工伤可否享受工伤待遇?
第一种意见认为,在工伤保险法律关系中,保险利益是参保职工在特定条件下的人身安全保障,参保人必须以真实的身份参保,否则要承担相应的法律后果。陈某恶意使用假身份证,其请求的身份并没有购买工伤保险,因而社保局和加工厂无需向其支付工伤保险金。
第二种意见认为,证明个人身份的方法有多种,身份证只是众多证件中的一种,并不能等同于个人本身。本案中,李某伪造假身份证参保,既然陈某已被认定为工伤,其真实年龄也已查明,社保局就应向其支付工伤保险金。
第三种意见认为,劳动者可以获得工伤赔偿,但不是向社保局要求支付工伤保险金,而是以与甲工厂之间存在事实劳动关系为由要求甲工厂支付。
分析:同意第二种意见的理由如下:
第一、根据我国《劳动合同法》第二十六条规定,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,劳动合同无效。因此,李某借用他人身份证签订的劳动合同应当属于无效劳动合同,但李某与甲工厂形成的是事实劳动关系。《工伤保险条例》所称的职工,是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。虽然制造使用假身份证是违法行为,性质严重到甚至可以构成犯罪,但在使用了假身份证后,工伤保险也应当赔付。因此,李某用他人身份证与工厂签定劳动合同并参保,在劳动合同期间出现了工伤,还是应该获得工伤赔付的。
第二、李某作为工伤事故的受害者,让其承担后果显失法律公平。工厂在录用李某后有为其办理了工伤保险,若还要其支付李某的工伤保险待遇,更是不公。社保局作为一个社会保险机构,在查明李某真实年龄的情况下承担李某的工伤保险待遇的并不为过。综上,本案中社保局应支付李某的工伤保险待遇。
笔者认为,民事法律行为因欺诈、胁迫而无效。劳动者使用虚假身份证办理工伤保险,存在欺诈行为,保险合同无效,因此社保局拒绝支付工伤保险金是正确的。另外,我国工伤保险待遇实行的是无过错责任原则,不论劳动者有什么过错,只要因工受伤,就有权享受工伤待遇,用人单位就应该负工伤赔偿责任。用人单位参加工伤保险,只是分散自己的风险,而并不是将支付工伤保险金的义务转嫁到社保局。因此即使社保局拒绝支付李某的工伤保险金,但李某所在的工厂仍应支付李某所遭受的损失。综述,笔者认为 第三种意见更符合法律的精神。
(作者单位:江西省永修县人民法院)
4、新进员工应建立员工信息采集表,如无法建立,也应当在劳动合同中特别载明员工自行确认的联系地址联系方式等一系列信息,并明确如员工的通讯信息发生变更,员工应向企业书面申请变更。此举意义在于此后如有相关文书比如处罚决定等相关材料需要交付给员工时,即使员工拒收,那么只要向上述通讯地址发送邮件或者信息等均可视为企业对员工履行了相关送达义务,有助于后续环节的快速推进,避免相关工作久拖不决,横生枝节。
5、办理新进员工登记手续时最好能够同步完善的程序:
(1)企业规章制度或者员工手册发放签收(证明制度已经向员工进行了公示和告知);
(2)详细登记员工个人信息表(如前述,对送达地址要特别确认);
(3)岗位录用条件说明书的签署(对于试用期内解除劳动合同提供依据,相关录用条件最好能够具象化,比如客服人员遭到几次投诉可以解除等);
(4)岗位职责确认书或者说明书签署(目的在于确认职责范围,应按照企业安排的工作内容详细罗列,避免员工在此后出现消极怠工所引起的不良后果);
(5)对于所提交的证件、材料的复印件签字确认(包括身份证、体检报告、前用工主体的解除劳动合同证明书等,为防止将来出现争议做好准备);
(6)社会保险缴纳告知单通知书签署(对于拒交社会保险的员工,无路当前风向变化如何,如确实需要用工,那么也要签署自愿放弃社保缴纳的证明,同时对工资进行合理的切割或者以社保补贴的形式给予,减少企业将来可能会面对的损失);
(7)签订劳动合同。
劳动关系的变更
劳动合同变更的时间:必须在劳动合同签订后但尚未结束前
变更的形式:应当以书面的形式进行(第三十五条)
但是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。
说明符合一定条件的口头变更也是允许的。
变更的类型:
1、双方协商一致就劳动内容进行变更
2、法定变更:
(1)劳动者因患病或者非因工负伤医疗期满,不能从事原工作的;
(《劳动合同法》第四十条第(一)项规定)
(2)劳动者不能胜任工作;
(《劳动合同法》第四十条第(二)项规定)
(3)劳动者因工丧失大部分劳动能力的,由用人单位适当安排;
(《工伤保险条例》第三十六条)
变更需要注意的原则:
1、除前述特殊情况外,劳动合同的变更必须坚持平等自愿、协商一致的原则,即劳动合同的变更必须经用人单位和劳动者双方当事人的同意。
2、在实务中,切记协商一致是最重要的原则,无论如何故意去变更形式试图使得变更看上去似乎很有道理,但是只要未经与劳动者协商一致,有极大的可能性会被认定为变更行为无效,诸如采取考试的办法进行末位淘汰、或者以提高待遇的方式变相调整岗位等。
3、变更或者调岗需要遵循:合法、协商、合理。
二、关于企业用工时间的规定
(一)标准工时制:
1、每日工作不超过8小时,每周工作不超过40小时(关于午休最好在劳动合同中约定中午的休息或者吃饭时间)。
2、用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。
3、由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过1小时;因特殊原因,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,每月累计不得超过36小时。
4、平时工作日安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资150%的工资报酬。
5、休息日安排劳动者工作,首先应安排与工作时间相等时间的补休,不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬。
6、法定节假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬,一般不安排补休。
(二)综合计算工时制:
1、涵义:是针对因工作性质特殊,需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工,采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。
2、特点:周期内平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。
3、注意点:
(1)它采取的是集中工作和集中休息的方法。
(2)在综合计算周期内:
① 某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过8小时(或4 0小时);
② 允许具体的某日(或某周)工作时间可以超过法定标准工作时间,但不能高于166.64小时/月、500小时/季、2000小时/年;超过视为延长工时,平均每月不得超过36小时。综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间,超过部分应视为延长工作时间并按不低于工资的150%支付工资报酬,其中法定节假日安排劳动者工作的,按不低于工资的300%支付工资报酬。
(三)不定时工资制:
1、涵义:是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。
2、注意点:
(1)实行了该工时制的职工,其工作时间不受标准工时制规定的限制。
(2)企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准,以便安排劳动者休息。
3、举例说明:
高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工
(四)关于工资计算的时间节点:
1、月平均工作时间=(365天-104天双休日-11天法定节假日)/12个月=20.83天
该时间仅仅表明月平均工作时间为20.83天,无其他作用
2、月计薪天数=(365天-104天双休日)/12个月=21.75天
该时间只用在计算日工资标准和小时工资标准,作为加班费的计算基础,无其他作用
【示例】一员工月平均工资为2175元,当月计薪日为23天,请无薪事假1天,法定节假日加班一天
当月工资的正确算法应当为:
1、2175/23*(23-1)=2080.43元
2、2175/21.75*1*300%=300元(即21.75天仅仅在此处有用)
3、当月应发工资为2080.43+300=2380.43元
三、关于企业规章制度的制定及实施
劳动合同法所允许的企业形式单方解除权的法定条件非常苛刻和简单:
《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
可以看到现实当中,除去被追究刑事责任外,其余几条在举证上均存在不同程度的困难,加上现行对于劳动者的倾向性,致使其中所谓的严重程度的证明和衡量更是难上加难,在此种情况下,依据用人单位的规章制度解除违纪员工的劳动关系是比较具有操作性的办法。
不是随意制定的员工手册就能作为判案依据,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定,规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”,“公示”三个条件,才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
制定草案→职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知
一般来说,员工代表大会的召集和讨论以及协商应当留存有相关记录,并由相关与会人员签字确认,如此以证明规章制度确实是经过相关的民主程序(基本上目前只要具备形式条件并且内容并不具有明显的不合理性一般均能得到认可)。
许多企业只管制定规章制度,却忽视了公示告知程序。
1、员工手册发放(要有员工签领确认);
2、内部培训(一定要包括:培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到);
3、设计劳动合同条款表明与劳动合同一并告知和签收;
4、考试法(开卷或闭卷);
原则上尽可能避免网站公布、公告栏张贴或者电子邮件送达等方式,存在可能的举证困难情形。
四、关于员工相关事假或病假的处理及汇总
(一)关于医疗期
《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》
第二条医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。
医疗期的计算:
此处应注意的是:
1、医疗期的时间比较容易理解;
2、何为累计病休时间:累计病休时间是指医疗期计算应从病休第一天开始,累计计算的一个周期的时间长度。
举例:小张总工作年限为10年以下,在本工作单位工作时间为5年以下,根据前表格,小张享受的医疗期为3个月,如果小张从2017年1月1日起开始第一天病休,则小张的累计病休时间为6个月,即从2017年1月1日至2017年6月30日止。
累计病休时间的意义在于:如果小张在上述6个月内病休时间累计达到3个月,即视为医疗期满,原则上在非连续病假的情况下,每个月的标准按照30天计算。
需要注意的是,累计病休时间的意义还在于如果小张在2017年1月1日至2017年6月30日期间病休时间未满3个月,则自2017年7月1日起,小张又重新具有了6个月的累计病休时间,同时病假时间亦重新开始计算(即又有3个月的医疗期)。
医疗期期间的工资支付标准:在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80﹪,具体支付标准根据劳动合同约定。
医疗期满的相关后果:
1、如果在医疗期内劳动合同到期的,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定,劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的(包括医疗期),劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。即用工主体不得解除与该名员工的劳动关系,仍应以医疗期期间的工资标准支付给员工。
2、医疗期满后,用工主体可引用《劳动合同法》第四十条解除合同“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的。”
3、对于重症患者,《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条规定;“企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病,在医疗期内医疗终结,不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的工作的,应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的,应当退出劳动岗位,终止劳动关系,办理退休、退职手续,享受退休、退职待遇;被鉴定为五至十级的,医疗期内不得解除劳动合同。”
4、劳动者患病或者非因工负伤,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位的工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费,患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。
对于恶意报病假员工的应对办法:
对于本身工资水平较低的企业或者遇到不求上进的员工,加上现下不少医疗机构病假单出具把控不严格,难免会遇到报病假的情况,此种情形下,企业在现行制度下较难处理,通常可以采取如下办法:
1、严格完善病假请假流程,可以要求在病假申请单中要附注医生的姓名、联系方式,同时应提交病历本、病假证明等资料,以便从形式上审查病假的真实性,威慑员工。
2、在规章制度中,对于请虚假病假的行为应明确界定属于严重违反公司规章制度或劳动纪律,公司有权单方形式解除权利。
3、对于病假内容进行实质审查:如果本身病假单就是伪造,可以通过中华人民共和国卫生和计划生育委员会的官网查询有关执业医生的真实性;对于本身病假单是真实的情况,第一可以考虑带员工前往其他医院进行复查,审核病假情况的真实性,如果单位可以非常明确员工属于恶意请病假的行为,一般可以前往该医院的医务科投诉,投诉医生乱开病假条,一般来说经过投诉后,医务科会对病假的真实性进行再次复核,但此种方式需要企业方以坚决的态度和灵活的方式进行处理。
劳动关系中员工所享有的其它假期梳理:
1、年休假:《职工带薪年休假条例》第三条规定:“职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”(注意计算时间是累计,年休假由单位统筹安排)
第四条职工有下列情形之一的,不享受当年的年休假:
(1)职工依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;
(2)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;
(3)累计工作满1年不满10年的职工,请病假累计2个月以上的;
(4)累计工作满10年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的;
(5)累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的。
2、婚假:
a、员工结婚的,可享受3天婚假;
b、晚婚假已经取消;
c、结婚时男女双方不在一地工作的,可视路程远近,另给予路程假;
d、在探亲假(探父母)期间结婚的,不另给假期;
e、婚假包括公休假和法定假;
f、再婚的可享受法定婚假。
3、丧假:对于非国有企业无明确规定,仅笼统规定如果批准丧假的话,则丧假期间工资待遇照旧。
4、产假:女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。
5、工伤医疗期:职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇,按照有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。
五、关于工伤的认定、处理及赔偿标准
1、工伤的认定:
(1)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;
(2)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;
(3)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;
(4)患职业病的;
(5)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;
(6)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的(包括从单位宿舍出发前往他处,国法秘复函[2008]375号)认为:职工李某从单位宿舍至其父母家的情形,属于《工伤保险条例》第十四条第六项规定的“在上下班途中”,认定为工伤。);
2、视同工伤的情形:
(1)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;
(2)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;
(3)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的;
(4)职工在工作时间和工作场所内受到伤害,用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的;
(5)职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的(包括参加各种单位指派的与本职工作无关的活动);
(6)在工作时间内,职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的;
(7)其他与履行工作职责相关,在工作时间及合理区域内受到伤害的。
3、不得视为工伤的情形:
(1)故意犯罪的;
(2)醉酒或者吸毒的;
(3)自残或者自杀的。
工伤事故的赔付内容
1、一次性伤残补助金 1-10级对应为27-7个月的本人工资,支付方为工伤保险基金。
本人工资:是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的,按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的,按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
2、伤残津贴:1-6级分别对应为本人工资的90%-60%,1-4级伤残津贴由工伤保险基金支付,5-6级由用人单位支付。
3、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金:浙江省标准五级支付30个月,六级支付25个月,七级支付10个月,八级支付7个月,九级支付4个月,十级支付2个月。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按单位所在工伤保险统筹地上年度职工月平均工资计发。劳动者提出终止或解除劳动关系时才予以发放。一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付,一次性伤残就业补助金由单位支付。
4、停工留薪期工资:在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。一般来说,停工留薪期期间工资标准的计算不应当计算此前员工的加班工资。
5、停工留薪期护理费:由单位支付。
6、伤残等级确定后的护理费:生活完全不能自理的,社平工资的50%,生活大部分不能自理的,社平工资的40%,生活部分不能自理,社平工资的30%,该等款项由工伤保险基金支付。
7、住院伙食补助费:参照当地国家机关一般工作人员的出差标准确定。
8、交通费:由工伤保险基金支付。
9、食宿费:由工伤保险基金支付。
10、医疗费:由工伤保险基金支付,超出工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用原则上由劳动者自己承担。
11、康复费:由工伤保险基金支付。
12、辅助器具费:经鉴定认为需要安装辅助器具的,由工伤保险基金支付,选择特殊型号的费用由劳动者自理。
工亡事故的赔付内容:
1、一次性工亡补助金:上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍,由工伤保险基金支付。
2、丧葬费:丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资,由工伤保险基金支付。
3、被抚养人抚恤金:针对的亲属对象为生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。其中配偶按照死者本人工资的40%发放,其他亲属每人按照死者本人工资的30%发放,孤寡老人或者孤儿的在上述标准的基础上增加10%,但总体抚恤金不高于死者生前的工资标准。由工伤保险基金支付。
工伤事故中的相关法律规定:
1、有关工伤认定的时限:所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
后果:用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请,在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
社保缴纳基数低于实际工资标准:原则上如果导致员工由此受到损害的,用人单位应当承担赔偿责任,因此建议如果社保缴纳基数低于实际工资标准的,则应当由员工签署社保缴纳基数确认书,签署后一般来说仲裁机构等部门不会判令赔偿损失。此外,仲裁部门仅受理社会保险完全未缴纳的情形,如果双方的争议在于缴纳基数问题,则不属于仲裁部门的审理范围,劳动者应自行向有关行政部门投诉解决。
六、关于劳动仲裁
(一)有关一裁终局:最高人民法院在2010年9月14日开始实施的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十三条规定,劳动者依据调解仲裁法第四十七条第(一)项规定,追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,如果仲裁裁决涉及数项,每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的,应当按照终局裁决处理。(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
一裁终局是指对用人单位裁决结果具有最终约束力,但是对于劳动者,仍有权对裁决结果提起诉讼程序。用人单位仅能想中级人民法院提起撤销之诉。一裁终局会导致企业后续维权道路的封闭,因此如果裁决结果正好在一裁终局标准附近并且企业不愿意接受的,最好能够与仲裁员沟通提高裁决结果以规避一裁终局的风险。
劳动争议的处理:
原则上,对于律师来说,一旦发生劳动争议后,主要职责在于证据的收集,而相关证据的保全由于律师的特殊性一般应当由企业人事自行处置(有预见的解除除外)。
用人单位的举证责任倒置:因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。
作为律师,发生劳动争议后,应当针对不同类型的案件关注不同的证据材料,重点包括:
1、考勤记录(对于旷工解除);
2、告知书及快递签收单(履行相关催告程序);
3、员工手册签收单、民主程序记录(员工违纪的基准);
4、工会往来复函(处罚员工的民主性程序);
5、薪资明细表及薪资确认表(出现薪资争议的依据);
6、劳动合同书及薪资明细表(用于计算赔偿金或补偿金);
7、劳动合同及考勤记录(用于计算加班的时间及薪资标准);
8、考勤记录及薪资发放记录一般保留两年,也就是说追索加班费的举证责任单位承担两年。
作为公司法律顾问,在日常企业维护过程中,无可避免的会遇到或多或少的劳资纠纷,小到相关文书的审核把关,大到劳动仲裁或诉讼的参与,均是公司法律顾问必须面对也是必须要基本掌握与了解的一方面。
很多企业虽然在平时往往疏于对劳资关系方面的把控,但是一旦出现劳资纠纷,都会慎而又慎的予以对待,揪其原因,除去那些大额度的劳动赔偿外,很多小的劳动纠纷其背后隐藏的可能是其它众多劳动者的虎视眈眈,犹如深海下的波涛汹涌,一不留神一个处理不慎就有可能导致一个破口的出现,其余劳动者群起维权,对企业是非常不利的。
【内容提要】
基于劳动关系处理对于企业的重要性,本次讲坛拟从以下几方面简述担当企业法律顾问时在劳动法方面需要注意的事项:
一、关于劳动者入职、劳动合同签订及变更
二、用工时间的相关制度
三、关于企业规章制度的制定及实施
四、关于员工相关事假或病假的处理及汇总
五、关于工伤的认定、处理及赔偿标准
六、关于劳动仲裁
一、关于劳动者入职、劳动合同签订及变更
劳动者入职时应当与单位签订有劳动合同;
劳动合同法第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资;
劳动关系的存在原则上应由劳动者承担基本的举证责任,否则有关机构无法判断劳动者和企业之间是否确实存在劳动关系,劳动者的基本举证责任要求证明责任较低,如果能够提供工资发放证明、工作证甚至名片或者在有关文书上代签的材料等均能从一定程度上印证劳动者的地位,此外办案机构亦会在真实情况无法判断的情况下走访企业实地进行调查,力求查明劳动关系是否真实存在。
签订劳动合同时应当特别注意的几个简单问题:
1、注意试用期的时间:第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
简化记忆:一一,一三二,三六
2、劳动合同应严格载明企业最为关注的岗位录用条件。
第三十九条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
3、严格审查受聘用人员的身份信息,签署有关承诺书,避免实际用工人员与登记受聘人员不相符合的情形。对于身份信息不符的员工,现行观点和判例普遍认为企业并不能免除与实际用工人员的相关用工主体责任,更为严重的是一旦出现工伤后可能面临着员工仲裁索赔,但是社保部门以身份不符拒绝理赔的情形,此种情况将致使企业面临巨大的维权成本。
假身份证投社保可否享受工伤待遇?(案例引用于中国法院网)
【案例】
2012-06-29 15:10:35 | 来源:中国法院网 | 作者:郇小军
案情:45岁的李某为虚构年龄,制造了一个假身份证(年龄36岁)与合法登记的个人独资企业某工厂签订了劳动合同,该企业为李某向社保局缴纳了年度职工工伤保险费。李某在下班路上发生车祸,全身多处受伤,被送往医院住院治疗共花去医疗费57050.75元。后李某经人事劳动和社会保障局认定为工伤,经劳动鉴定委员会评定为六级伤残。李某向社保局申请支付工伤保险金,社保局发现李某伪造假身份证的事实,遂拒绝其支付。于是李某向劳动仲裁委申请仲裁,仲裁委认为其以假身份投保,存在欺诈行为,虽为工伤但不能享受工伤保险待遇,裁定不予受理。李某将甲工厂和社保局诉至法院要求享受工伤保险待遇。
分歧:用假身份证投社保,认定工伤可否享受工伤待遇?
第一种意见认为,在工伤保险法律关系中,保险利益是参保职工在特定条件下的人身安全保障,参保人必须以真实的身份参保,否则要承担相应的法律后果。陈某恶意使用假身份证,其请求的身份并没有购买工伤保险,因而社保局和加工厂无需向其支付工伤保险金。
第二种意见认为,证明个人身份的方法有多种,身份证只是众多证件中的一种,并不能等同于个人本身。本案中,李某伪造假身份证参保,既然陈某已被认定为工伤,其真实年龄也已查明,社保局就应向其支付工伤保险金。
第三种意见认为,劳动者可以获得工伤赔偿,但不是向社保局要求支付工伤保险金,而是以与甲工厂之间存在事实劳动关系为由要求甲工厂支付。
分析:同意第二种意见的理由如下:
第一、根据我国《劳动合同法》第二十六条规定,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,劳动合同无效。因此,李某借用他人身份证签订的劳动合同应当属于无效劳动合同,但李某与甲工厂形成的是事实劳动关系。《工伤保险条例》所称的职工,是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。虽然制造使用假身份证是违法行为,性质严重到甚至可以构成犯罪,但在使用了假身份证后,工伤保险也应当赔付。因此,李某用他人身份证与工厂签定劳动合同并参保,在劳动合同期间出现了工伤,还是应该获得工伤赔付的。
第二、李某作为工伤事故的受害者,让其承担后果显失法律公平。工厂在录用李某后有为其办理了工伤保险,若还要其支付李某的工伤保险待遇,更是不公。社保局作为一个社会保险机构,在查明李某真实年龄的情况下承担李某的工伤保险待遇的并不为过。综上,本案中社保局应支付李某的工伤保险待遇。
笔者认为,民事法律行为因欺诈、胁迫而无效。劳动者使用虚假身份证办理工伤保险,存在欺诈行为,保险合同无效,因此社保局拒绝支付工伤保险金是正确的。另外,我国工伤保险待遇实行的是无过错责任原则,不论劳动者有什么过错,只要因工受伤,就有权享受工伤待遇,用人单位就应该负工伤赔偿责任。用人单位参加工伤保险,只是分散自己的风险,而并不是将支付工伤保险金的义务转嫁到社保局。因此即使社保局拒绝支付李某的工伤保险金,但李某所在的工厂仍应支付李某所遭受的损失。综述,笔者认为 第三种意见更符合法律的精神。
(作者单位:江西省永修县人民法院)
4、新进员工应建立员工信息采集表,如无法建立,也应当在劳动合同中特别载明员工自行确认的联系地址联系方式等一系列信息,并明确如员工的通讯信息发生变更,员工应向企业书面申请变更。此举意义在于此后如有相关文书比如处罚决定等相关材料需要交付给员工时,即使员工拒收,那么只要向上述通讯地址发送邮件或者信息等均可视为企业对员工履行了相关送达义务,有助于后续环节的快速推进,避免相关工作久拖不决,横生枝节。
5、办理新进员工登记手续时最好能够同步完善的程序:
(1)企业规章制度或者员工手册发放签收(证明制度已经向员工进行了公示和告知);
(2)详细登记员工个人信息表(如前述,对送达地址要特别确认);
(3)岗位录用条件说明书的签署(对于试用期内解除劳动合同提供依据,相关录用条件最好能够具象化,比如客服人员遭到几次投诉可以解除等);
(4)岗位职责确认书或者说明书签署(目的在于确认职责范围,应按照企业安排的工作内容详细罗列,避免员工在此后出现消极怠工所引起的不良后果);
(5)对于所提交的证件、材料的复印件签字确认(包括身份证、体检报告、前用工主体的解除劳动合同证明书等,为防止将来出现争议做好准备);
(6)社会保险缴纳告知单通知书签署(对于拒交社会保险的员工,无路当前风向变化如何,如确实需要用工,那么也要签署自愿放弃社保缴纳的证明,同时对工资进行合理的切割或者以社保补贴的形式给予,减少企业将来可能会面对的损失);
(7)签订劳动合同。
劳动关系的变更
劳动合同变更的时间:必须在劳动合同签订后但尚未结束前
变更的形式:应当以书面的形式进行(第三十五条)
但是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。
说明符合一定条件的口头变更也是允许的。
变更的类型:
1、双方协商一致就劳动内容进行变更
2、法定变更:
(1)劳动者因患病或者非因工负伤医疗期满,不能从事原工作的;
(《劳动合同法》第四十条第(一)项规定)
(2)劳动者不能胜任工作;
(《劳动合同法》第四十条第(二)项规定)
(3)劳动者因工丧失大部分劳动能力的,由用人单位适当安排;
(《工伤保险条例》第三十六条)
变更需要注意的原则:
1、除前述特殊情况外,劳动合同的变更必须坚持平等自愿、协商一致的原则,即劳动合同的变更必须经用人单位和劳动者双方当事人的同意。
2、在实务中,切记协商一致是最重要的原则,无论如何故意去变更形式试图使得变更看上去似乎很有道理,但是只要未经与劳动者协商一致,有极大的可能性会被认定为变更行为无效,诸如采取考试的办法进行末位淘汰、或者以提高待遇的方式变相调整岗位等。
3、变更或者调岗需要遵循:合法、协商、合理。
二、关于企业用工时间的规定
(一)标准工时制:
1、每日工作不超过8小时,每周工作不超过40小时(关于午休最好在劳动合同中约定中午的休息或者吃饭时间)。
2、用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。
3、由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过1小时;因特殊原因,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,每月累计不得超过36小时。
4、平时工作日安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资150%的工资报酬。
5、休息日安排劳动者工作,首先应安排与工作时间相等时间的补休,不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬。
6、法定节假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬,一般不安排补休。
(二)综合计算工时制:
1、涵义:是针对因工作性质特殊,需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工,采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。
2、特点:周期内平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。
3、注意点:
(1)它采取的是集中工作和集中休息的方法。
(2)在综合计算周期内:
① 某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过8小时(或4 0小时);
② 允许具体的某日(或某周)工作时间可以超过法定标准工作时间,但不能高于166.64小时/月、500小时/季、2000小时/年;超过视为延长工时,平均每月不得超过36小时。综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间,超过部分应视为延长工作时间并按不低于工资的150%支付工资报酬,其中法定节假日安排劳动者工作的,按不低于工资的300%支付工资报酬。
(三)不定时工资制:
1、涵义:是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。
2、注意点:
(1)实行了该工时制的职工,其工作时间不受标准工时制规定的限制。
(2)企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准,以便安排劳动者休息。
3、举例说明:
高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工
(四)关于工资计算的时间节点:
1、月平均工作时间=(365天-104天双休日-11天法定节假日)/12个月=20.83天
该时间仅仅表明月平均工作时间为20.83天,无其他作用
2、月计薪天数=(365天-104天双休日)/12个月=21.75天
该时间只用在计算日工资标准和小时工资标准,作为加班费的计算基础,无其他作用
【示例】一员工月平均工资为2175元,当月计薪日为23天,请无薪事假1天,法定节假日加班一天
当月工资的正确算法应当为:
1、2175/23*(23-1)=2080.43元
2、2175/21.75*1*300%=300元(即21.75天仅仅在此处有用)
3、当月应发工资为2080.43+300=2380.43元
三、关于企业规章制度的制定及实施
劳动合同法所允许的企业形式单方解除权的法定条件非常苛刻和简单:
《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
可以看到现实当中,除去被追究刑事责任外,其余几条在举证上均存在不同程度的困难,加上现行对于劳动者的倾向性,致使其中所谓的严重程度的证明和衡量更是难上加难,在此种情况下,依据用人单位的规章制度解除违纪员工的劳动关系是比较具有操作性的办法。
不是随意制定的员工手册就能作为判案依据,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定,规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”,“公示”三个条件,才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
制定草案→职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知
一般来说,员工代表大会的召集和讨论以及协商应当留存有相关记录,并由相关与会人员签字确认,如此以证明规章制度确实是经过相关的民主程序(基本上目前只要具备形式条件并且内容并不具有明显的不合理性一般均能得到认可)。
许多企业只管制定规章制度,却忽视了公示告知程序。
1、员工手册发放(要有员工签领确认);
2、内部培训(一定要包括:培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到);
3、设计劳动合同条款表明与劳动合同一并告知和签收;
4、考试法(开卷或闭卷);
原则上尽可能避免网站公布、公告栏张贴或者电子邮件送达等方式,存在可能的举证困难情形。
四、关于员工相关事假或病假的处理及汇总
(一)关于医疗期
《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》
第二条医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。
医疗期的计算:
总工作年限 | 本单位工作年限 | 医疗期 | 累计病休时间 |
10年以下 | 5年以下 | 3个月 | 6个月 |
5年以上 | 6个月 | 12个月 | |
10年以上 | 5年以下 | 6个月 | 12个月 |
5年以上10年以下 | 9个月 | 15个月 | |
10年以上15年以下 | 12个月 | 18个月 | |
15年以上20年以下 | 18个月 | 24个月 | |
20年以上 | 24个月 | 30个月 |
此处应注意的是:
1、医疗期的时间比较容易理解;
2、何为累计病休时间:累计病休时间是指医疗期计算应从病休第一天开始,累计计算的一个周期的时间长度。
举例:小张总工作年限为10年以下,在本工作单位工作时间为5年以下,根据前表格,小张享受的医疗期为3个月,如果小张从2017年1月1日起开始第一天病休,则小张的累计病休时间为6个月,即从2017年1月1日至2017年6月30日止。
累计病休时间的意义在于:如果小张在上述6个月内病休时间累计达到3个月,即视为医疗期满,原则上在非连续病假的情况下,每个月的标准按照30天计算。
需要注意的是,累计病休时间的意义还在于如果小张在2017年1月1日至2017年6月30日期间病休时间未满3个月,则自2017年7月1日起,小张又重新具有了6个月的累计病休时间,同时病假时间亦重新开始计算(即又有3个月的医疗期)。
医疗期期间的工资支付标准:在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80﹪,具体支付标准根据劳动合同约定。
医疗期满的相关后果:
1、如果在医疗期内劳动合同到期的,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定,劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的(包括医疗期),劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。即用工主体不得解除与该名员工的劳动关系,仍应以医疗期期间的工资标准支付给员工。
2、医疗期满后,用工主体可引用《劳动合同法》第四十条解除合同“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的。”
3、对于重症患者,《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条规定;“企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病,在医疗期内医疗终结,不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的工作的,应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的,应当退出劳动岗位,终止劳动关系,办理退休、退职手续,享受退休、退职待遇;被鉴定为五至十级的,医疗期内不得解除劳动合同。”
4、劳动者患病或者非因工负伤,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位的工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费,患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。
对于恶意报病假员工的应对办法:
对于本身工资水平较低的企业或者遇到不求上进的员工,加上现下不少医疗机构病假单出具把控不严格,难免会遇到报病假的情况,此种情形下,企业在现行制度下较难处理,通常可以采取如下办法:
1、严格完善病假请假流程,可以要求在病假申请单中要附注医生的姓名、联系方式,同时应提交病历本、病假证明等资料,以便从形式上审查病假的真实性,威慑员工。
2、在规章制度中,对于请虚假病假的行为应明确界定属于严重违反公司规章制度或劳动纪律,公司有权单方形式解除权利。
3、对于病假内容进行实质审查:如果本身病假单就是伪造,可以通过中华人民共和国卫生和计划生育委员会的官网查询有关执业医生的真实性;对于本身病假单是真实的情况,第一可以考虑带员工前往其他医院进行复查,审核病假情况的真实性,如果单位可以非常明确员工属于恶意请病假的行为,一般可以前往该医院的医务科投诉,投诉医生乱开病假条,一般来说经过投诉后,医务科会对病假的真实性进行再次复核,但此种方式需要企业方以坚决的态度和灵活的方式进行处理。
劳动关系中员工所享有的其它假期梳理:
1、年休假:《职工带薪年休假条例》第三条规定:“职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”(注意计算时间是累计,年休假由单位统筹安排)
第四条职工有下列情形之一的,不享受当年的年休假:
(1)职工依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;
(2)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;
(3)累计工作满1年不满10年的职工,请病假累计2个月以上的;
(4)累计工作满10年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的;
(5)累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的。
2、婚假:
a、员工结婚的,可享受3天婚假;
b、晚婚假已经取消;
c、结婚时男女双方不在一地工作的,可视路程远近,另给予路程假;
d、在探亲假(探父母)期间结婚的,不另给假期;
e、婚假包括公休假和法定假;
f、再婚的可享受法定婚假。
3、丧假:对于非国有企业无明确规定,仅笼统规定如果批准丧假的话,则丧假期间工资待遇照旧。
4、产假:女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。
5、工伤医疗期:职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇,按照有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。
五、关于工伤的认定、处理及赔偿标准
1、工伤的认定:
(1)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;
(2)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;
(3)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;
(4)患职业病的;
(5)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;
(6)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的(包括从单位宿舍出发前往他处,国法秘复函[2008]375号)认为:职工李某从单位宿舍至其父母家的情形,属于《工伤保险条例》第十四条第六项规定的“在上下班途中”,认定为工伤。);
2、视同工伤的情形:
(1)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;
(2)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;
(3)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的;
(4)职工在工作时间和工作场所内受到伤害,用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的;
(5)职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的(包括参加各种单位指派的与本职工作无关的活动);
(6)在工作时间内,职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的;
(7)其他与履行工作职责相关,在工作时间及合理区域内受到伤害的。
3、不得视为工伤的情形:
(1)故意犯罪的;
(2)醉酒或者吸毒的;
(3)自残或者自杀的。
工伤事故的赔付内容
1、一次性伤残补助金 1-10级对应为27-7个月的本人工资,支付方为工伤保险基金。
本人工资:是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的,按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的,按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
2、伤残津贴:1-6级分别对应为本人工资的90%-60%,1-4级伤残津贴由工伤保险基金支付,5-6级由用人单位支付。
3、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金:浙江省标准五级支付30个月,六级支付25个月,七级支付10个月,八级支付7个月,九级支付4个月,十级支付2个月。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按单位所在工伤保险统筹地上年度职工月平均工资计发。劳动者提出终止或解除劳动关系时才予以发放。一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付,一次性伤残就业补助金由单位支付。
4、停工留薪期工资:在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。一般来说,停工留薪期期间工资标准的计算不应当计算此前员工的加班工资。
5、停工留薪期护理费:由单位支付。
6、伤残等级确定后的护理费:生活完全不能自理的,社平工资的50%,生活大部分不能自理的,社平工资的40%,生活部分不能自理,社平工资的30%,该等款项由工伤保险基金支付。
7、住院伙食补助费:参照当地国家机关一般工作人员的出差标准确定。
8、交通费:由工伤保险基金支付。
9、食宿费:由工伤保险基金支付。
10、医疗费:由工伤保险基金支付,超出工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用原则上由劳动者自己承担。
11、康复费:由工伤保险基金支付。
12、辅助器具费:经鉴定认为需要安装辅助器具的,由工伤保险基金支付,选择特殊型号的费用由劳动者自理。
工亡事故的赔付内容:
1、一次性工亡补助金:上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍,由工伤保险基金支付。
2、丧葬费:丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资,由工伤保险基金支付。
3、被抚养人抚恤金:针对的亲属对象为生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。其中配偶按照死者本人工资的40%发放,其他亲属每人按照死者本人工资的30%发放,孤寡老人或者孤儿的在上述标准的基础上增加10%,但总体抚恤金不高于死者生前的工资标准。由工伤保险基金支付。
工伤事故中的相关法律规定:
1、有关工伤认定的时限:所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
后果:用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请,在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
社保缴纳基数低于实际工资标准:原则上如果导致员工由此受到损害的,用人单位应当承担赔偿责任,因此建议如果社保缴纳基数低于实际工资标准的,则应当由员工签署社保缴纳基数确认书,签署后一般来说仲裁机构等部门不会判令赔偿损失。此外,仲裁部门仅受理社会保险完全未缴纳的情形,如果双方的争议在于缴纳基数问题,则不属于仲裁部门的审理范围,劳动者应自行向有关行政部门投诉解决。
六、关于劳动仲裁
(一)有关一裁终局:最高人民法院在2010年9月14日开始实施的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十三条规定,劳动者依据调解仲裁法第四十七条第(一)项规定,追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,如果仲裁裁决涉及数项,每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的,应当按照终局裁决处理。(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
一裁终局是指对用人单位裁决结果具有最终约束力,但是对于劳动者,仍有权对裁决结果提起诉讼程序。用人单位仅能想中级人民法院提起撤销之诉。一裁终局会导致企业后续维权道路的封闭,因此如果裁决结果正好在一裁终局标准附近并且企业不愿意接受的,最好能够与仲裁员沟通提高裁决结果以规避一裁终局的风险。
劳动争议的处理:
原则上,对于律师来说,一旦发生劳动争议后,主要职责在于证据的收集,而相关证据的保全由于律师的特殊性一般应当由企业人事自行处置(有预见的解除除外)。
用人单位的举证责任倒置:因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。
作为律师,发生劳动争议后,应当针对不同类型的案件关注不同的证据材料,重点包括:
1、考勤记录(对于旷工解除);
2、告知书及快递签收单(履行相关催告程序);
3、员工手册签收单、民主程序记录(员工违纪的基准);
4、工会往来复函(处罚员工的民主性程序);
5、薪资明细表及薪资确认表(出现薪资争议的依据);
6、劳动合同书及薪资明细表(用于计算赔偿金或补偿金);
7、劳动合同及考勤记录(用于计算加班的时间及薪资标准);
8、考勤记录及薪资发放记录一般保留两年,也就是说追索加班费的举证责任单位承担两年。
