建设工程领域刑事法律风险之拒不支付劳动报酬罪

一、背景
每近年关，全国各地都会对农民工讨薪开辟“绿色通道”，以求切实解决农民工讨薪难的问题。2019年10月30日，国务院新闻办公室举行了“请国务院根治拖欠农民工工资工作领导小组办公室、最高人民法院、最高人民检察院、公安部有关负责人介绍打击恶意欠薪犯罪有关情况，并答记者问”新闻发布会，最高人民法院研究室负责人周加海称：据统计，截至2019年9月，各级法院共受理拒不支付劳动报酬刑事案件10651件，审结10243件，其中对7674名被告人判处有期徒刑或者拘役，对116名被告人判处3年以上有期徒刑。由此不难发现，随着《中华人民共和国刑法修正案（八）》将拒不支付劳动报酬行为入罪，企业或个人拖欠农民工工资的民事责任极有可能演化为刑事责任，尤其是在建设工程领域这一拒不支付劳动报酬罪高发的领域，稍有不慎即身陷囹圄。立足于这样的大背景，通过对拒不支付劳动报酬罪的犯罪构成进行解析，并结合建设工程领域的实际情况，从而探求建工领域可能存在的刑事法律风险，以求做到防患于未然。
二、罪名解析
《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一就“拒不支付劳动报酬罪”作出了明确规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”该条系《刑法修正案（八）》第四十一条增设。2013年1月16日最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬罪刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2013】3号，自2013年1月23日起施行，以下称《解释》）就办理拒不支付劳动报酬类刑事案件适用法律的若干问题作出了具体释明。
（一）主体
根据《刑法》第二百七十六条之一的规定，拒不支付劳动报酬罪的主体既可以是单位也可以是自然人。《解释》进一步明确，不具备用工主体资格的单位或者个人，只要满足拒不支付劳动报酬罪的法定构成要件，同样也将被纳入到该罪的规制范畴之内。
鉴于工程建设领域中的劳动者大多为实际用工人临时雇佣的农民工，结合工程实践中较常发生的层层分包、转包以及挂靠、劳务派遣等复杂情况，只要包括建设单位、施工单位、实际施工单位以及实际用工人在内的任何一方施工主体不予支付工程款或是截留工程款，都会导致农民工拿不到工钱。而在这一过程中，对于农民工而言，在追讨工资的过程中往往需要面对各主体之间的责任推诿，追讨无门，由此便导致各地因农民工讨薪而诱发的群体事件频频发生，严重影响社会和谐稳定。基于上述，在建设工程领域中，明确拒不支付劳动报酬罪犯罪主体的关键即在于通过司法力量的介入以查清各施工主体之间的工程款支付情况，从而精准定位到最终导致拖欠劳动者劳动报酬的主体之上。
1、单位
根据《刑法》第二百七十六条之一第二款规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”《解释》第九条规定：“单位拒不支付劳动报酬，构成犯罪的，依照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。”首先应当明确的是，单位可以成为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体。其次，单位犯本罪并不以其是否具有用工主体资格为前提条件，只要单位拖欠劳动者劳动报酬的行为满足拒不支付劳动报酬罪的犯罪构成要件即可。最后，虽然拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体包括单位在内，但在司法实践中刑事犯罪的惩处对象多为自然人，故在单位犯罪中，除了对单位处以罚金之外，多以单位法定代表人等直接负责的主管人员和其他直接责任人员为惩处对象，具体为：
（1）包括法定代表人在内的直接负责的主管人员
最高人民法院于2001年1月21日颁布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下称《纪要》）规定：“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。”在对单位直接负责的主管人员进行判断时，并不以在单位中是否拥有经营、管理职务为主要标准，而应当结合是否主动参与策划、是否积极实施拒不支付劳动报酬的行为加以认定，倘若只是纯粹的奉命行事，抑或是毫无实权的挂名法定代表人、合伙负责人等，均不宜作为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体。
【案例】安庆市中级人民法院（2018）皖08刑终319号
【裁判观点】法院裁判认为，潜山县某公司逃避支付项某等134名农民工工资2322135元，数额较大，经政府有关部门责令支付后仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪；其中张某、杰某系该单位的股东，先后担任单位的法定代表人，系单位直接负责的主管人员，应当以拒不支付劳动报酬罪追究二人的刑事责任。
（2）包括项目经理在内的其他直接责任人员
《纪要》对“其他直接责任人员”亦作出了相应规定，即：“其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”对于“其他直接责任人员”的认定，必须同时具备两个条件：一是在单位经营过程中具体负责实施拒不支付劳动报酬行为的人员，二是在该犯罪活动中起较大作用，缺少其参与则拒不支付劳动报酬的行为便难以实施的人员[1]。
以项目经理为例，存在以下三种情况：
其一，若与单位存在劳动关系的项目经理对于整个项目工程的实际掌控力已经达到相当程度，其所拥有的授权完全可以任意支配劳动者劳动报酬的实际发放与否，而拖欠工人工资一事经查明亦确是在其自由意志主导下而发生的，那么，该项目经理便可视为单位的直接责任人员。
【案例】渭南市中级人民法院（2016）陕05刑终82号
【裁判观点】法院裁判认为，永某公司承包了元木秀城的劳务工程，上诉人李某某系公司法人，上诉人罗某某系工程项目直接责任人员，上诉人李某某、罗某某拖欠工人工资，在劳动部门限期支付后，拒不支付，采取逃匿手段达到拒不支付工人工资的目的，二上诉人均被公安机关上网追逃，抓获归案。上诉单位、上诉人均构成拒不支付劳动报酬罪，依法应予惩处。
其二，若与单位存在劳动关系的项目经理在拖欠工人工资一事中的作用仅仅为听从单位领导的指派，也就是所谓的“奉命行事”，且其在整个事件发生过程中没有任何的自主权，那么，其便不能成为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体。但若项目经理系与单位领导或是负责人就拖欠工人工资一事的实施进行合谋，积极主动帮助单位或相关主管人员转移隐匿财产，其虽并未起主导作用，但亦不难排除附属参与之嫌，该项目经理亦可作为拒不支付劳动报酬罪之共犯的身份依法受到刑事法律规制。
【案例】渭南市临渭区人民法院（2016）陕0502刑初253号
【裁判观点】法院裁判认为，被告人田某以逃匿的方法不支付多名劳动者劳动报酬，数额较大，且经政府相关部门责令支付仍拒不支付，核其行为已构成拒不支付劳动报酬罪，依法应予惩处。被告人孙某作为被告人田某雇佣的项目经理，明知其不发放工人工资，与该田预谋后，帮助其向工人隐瞒实情，核其行为已构成拒不支付劳动报酬罪之共犯，依法应予惩处。
其三，若项目经理系转包、挂靠等关系下的实际施工人，与单位之间不存在任何的劳动关系，在项目工程的实际施工中自筹资金、自行召集工人施工、自由经营、自负盈亏，如此，其便对工人工资的发放负有义务，一旦其存在拖欠工人工资的行为，该项目经理完全有可能成为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体。
【案例】安阳市殷都区人民法院（2016）豫0505刑初88号
【裁判观点】法院裁判认为，被告人赵某以元某公司项目经理的名义承建大庄万金城1号楼，被告人赵某有能力支付而拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经劳动监察部门责令支付仍不支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪，公诉机关指控赵某犯拒不支付劳动报酬罪罪名成立。
（3）实际控制人
《解释》第八条规定：“用人单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定追究刑事责任。”由此不难看出，单位实际控制人亦可成为拒不支付劳动报酬罪的主体，根据单位形式的不同，实际控制人的表现形式亦不相同，既包括公司控股股东、合伙出资人，也包括通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司、企业的自然人。实际控制人要成为拒不支付劳动报酬罪犯罪主体的前提即该实际控制人需要实际支配、控制公司、企业拒不支付劳动报酬的行为。
【案例】定西市中级人民法院（2018）甘11刑终175号
【裁判观点】法院裁判认为，上诉人裴某将甘肃某建筑工程有限责任公司注销，成立甘肃荣某公司，实际控制该公司，期间上诉人以个人名义与蒲某某签订合同，雇佣蒲某某等人在甘肃某建筑工程有限责任公司与甘肃省某农业科技有限责任公司签订的工程合同中为工程砌砖、抹灰，拖欠蒲某某等人工资28万元，理应由裴某个人支付。其经政府有关部门责令限期支付后，在自己账户有足额资金的情况下仍不支付，却给蒲某某开具空头支票，并采用关闭通讯工具、隐匿居住地点等逃匿方法逃避支付，数额较大，其有能力支付而拒不支付劳动者劳动报酬的主观故意明显，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。
2、包括包工头或实际施工人等在内的不具备用工主体资格的个人
《解释》第七条规定：“不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。”在建设工程领域中，转包、违法发包、挂靠等现象比比皆是，大量不具备用工主体资格的个人成为项目工程的实际施工主体已成常态，这也成为农民工工资被拖欠的一大诱因。虽然建设工程施工合同司法解释一、司法解释二为了保护广大农民工的合法工资权益，赋予了实际施工人多重保护，但即便如此，在实践中因包工头或是实际施工人存在不予支付农民工工资或是擅自截留工程款的行为，使得农民工这一弱势群体的权利仍然在受侵害。在法律给予实际施工人追讨工程欠款权利的同时，其亦负有向农民工给付劳动报酬的义务。
【案例】莱芜市中级人民法院（2018）鲁12刑终22号
【裁判观点】法院裁判认为，刘某挂靠江苏某公司承包工程，成为该工程的实际承包人，刘某采取逃匿的方法逃避支付17名劳动者的劳动报酬共计26.216万元，且经永登县劳动监察大队发出《限期整改指令书》，责令支付后仍未支付，其行为符合拒不支付劳动报酬罪的构成要件，构成拒不支付劳动报酬罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。
（二）主观方面
拒不支付劳动报酬罪的主观构成要件为故意，包括直接故意和间接故意。即行为人明知自己不支付劳动者劳动报酬的这种不作为行为会产生劳动者不能及时且实际得到劳动报酬的社会危害后果，却希望或放任这种后果的发生。在司法实践中，对于主观目的的证明通常需借由客观行为的表现加以推断，主要为：一是行为人是否明确表示拒绝支付劳动者劳动报酬，只要其明确表示或是无正当理由拖欠，那么不论其是否以非法占有为目的，均应认定为故意。二是行为人在工程建设期间，是否存在转移财产、虚构债务、虚假清偿等造成自身无支付能力假象的行为，抑或是存在指使或者帮助发放劳动者劳动报酬的工作人员逃匿以造成无法支付工资假象的行为。综上，一旦行为人具有拖欠的恶意，就可以从主观上认定其故意的成立。
【案例】太原市中级人民法院（2016）晋01刑终557号
【裁判观点】法院裁判认为，王某甲作为山西某公司的实际经营者和管理者，拖欠工人工资且数额较大，经阳曲县人力资源和社会保障局责令支付后，其仍以逃匿方式逃避支付劳动者报酬，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。关于上诉人王某甲提出没有以逃匿的方式逃避支付农民工劳动报酬的主观故意的上诉意见，经查，阳曲县人力资源和社会保障局于2015年11月16日至2015年12月7日期间，多次联系王某甲、刘某到场配合接受调查，二人均未到场配合解决问题。2015年12月2日，阳曲县人力资源和社会保障局下达阳人社劳监令字（2015)第9号《劳动保障监察责令改正决定书》，责令山西某公司于2015年12月9日前核实并足额支付工人工资，并将该《劳动保障监察责令改正决定书》送达法定代表人刘某，刘某又将此情况通知到王某甲，2015年12月9日到期仍未支付。上诉人王某甲的上述行为符合拒不支付劳动报酬罪的特征，故该上诉意见与查明的事实不符，本院不予支持。
（三）客体
《解释》第一条规定：劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“劳动者的劳动报酬”。拒不支付劳动报酬罪的客体为双重客体，既侵害了劳动者的合法财产权、妨碍了正常的劳动用工关系，又扰乱了社会主义市场经济秩序。对于建筑工人而言，其通过付诸劳动力而获取的工资即为其最大的劳动报酬来源，而实践中大量拖欠农民工工资行为的存在，不但是对农民工等建筑工人工资权益的损害，亦会进一步诱发农民工讨薪的群体性事件，既不利于社会稳定，更不利于实现实质意义上的社会公平。
另，成立拒不支付劳动报酬罪在数额方面要求达到“数额较大”的标准，《解释》第三条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的‘数额较大’：（一）拒不支付1名劳动者3个月以上的劳动报酬且数额在5000元至2万元以上的；（二）拒不支付10名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在3万元至10万元以上的.各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。”
【案例】康县人民法院（2018）甘1224刑初43号
【裁判观点】法院裁判认为，拒不支付劳动报酬罪，是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。在客体方面应是双重客体，既侵犯劳动者的财产权，又妨碍了正常的劳动用工关系，侵犯了社会主义市场经济秩序。三被告单位和被告人刘某、杨某、温某、王某、杨某某、胡某、王某施工期间雇请农民工为其劳动，依法应当支付农民工付出劳动应该获得的劳动报酬，但不支付农民工应得的劳动报酬，其行为侵犯了劳动者的财产所有权，亦妨碍了正常的劳动用工关系，侵犯了社会主义市场经济秩序，符合本罪的客体构成要件。
（四）客观方面
在拒不支付劳动报酬罪的构成要件中，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬的两种行为是该罪客观方面的构成要件，而经政府有关部门责令支付仍不支付则是该罪附加的构成要件，以下分而述之：
1、以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬
根据《解释》第二条之规定，以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”：（1）隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的：（2）逃跑、藏匿的；（3）隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；（4）以其他方法逃避支付劳动报酬的。
其中值得注意的是，对于逃跑、藏匿行为的认定，应当辅以行为人的主观目的内容加以进行。若行为人并非以逃避支付劳动报酬为主观目的，而仅仅是因其他因素所导致的下落不明，则不可将行为人的行为认定为拒不支付劳动报酬罪中的逃匿行为，至于具体的证明则应在综合分析包括行为人逃匿前是否有拖欠工人工资的情况、行为人于何时逃匿、逃匿的具体方式等在内的实际情况的基础上方可作出。除此之外，鉴于实践中逃避支付劳动者劳动报酬的手段较为多样，故在上述列举范围之外，若行为人存在通过欺哄、威胁、恐吓劳动者等以实现无限期向后拖延发放劳动报酬的行为，均可以认定为是拒不支付劳动报酬的实行行为。
【案例】最高人民法院发布典型案例“许某拒不支付劳动报酬案”——河源市源城区人民法院（2015）河城法刑初字第427号
【裁判观点】法院裁判认为，根据《刑法》第二百七十六条之一的规定，拒不支付劳动报酬罪的构成要件，包括以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬和数额较大。被告人许某作为有法定义务支付工人工资的包工头，明知未支付完毕工人工资而离开河源，且将手机关机无法联系，属逃匿行为。其行为直接导致49名工人春节期间被拖欠工资33万余元，属数额较大，经责令支付仍不支付，明知故犯，主观恶性大，且没有法定从轻、减轻情节，依法从严惩处。
2、有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬
有能力支付而拒不支付劳动者劳动报酬的行为，即所谓的恶意欠薪行为。在该类行为中，行为人的主观恶意较为明显，其行为性质也较为恶劣，故恶意欠薪的行为人应当成为重点打击的对象。尤其是在建设工程领域中，若建设单位、项目单位或者包工头、实际施工人等能够完全掌控农民工工资发放的主体，在完全具备支付工资能力的前提下，仅为了将资金挪作他用抑或是纯粹不愿支付款项，便明确拒绝或是无故拖延发放工人工资，且在此过程中，其亦明知其不予支付工人工资的行为很有可能导致广大农民工将为血汗钱、活命钱四处奔波，更有困难者甚至可能将因工资不能得到及时结清而致使整个家庭陷入困顿之中，仍执意而为之。此时，行为人的行为便是恶意欠薪行为，一旦其行为满足拒不支付劳动报酬罪的犯罪构成要件，即可为该罪所惩处。
在对“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”这一实施行为进行认定时，关键在于查明行为人是否具有支付能力。在工程实践中，通常以考察工程款的支付情况为重点，另外对企业或个人的银行账户信息、财务账目、名下所有财产以及生产产品、机械设备等进行调查也是必要的取证手段。除此之外，监控欠薪行为人在欠薪期间是否发生高额消费或是较大数额的经济往来行为，也是判断行为人是否具有足以支付劳动者报酬的支付能力的一大关键。
【案例】最高人民法院发布典型案例“梁某拒不支付劳动报酬案”——（2015）佛三法刑初字第767号
【裁判观点】法院裁判认为，获得劳动报酬是劳动者的基本权利，用人单位或个人依法支付劳动者报酬是其必须履行的法律义务和责任，必须将向劳动者支付报酬作为重要的工作任务予以完成。用人单位或雇主应当靠自身业已具备的偿付能力，而不是依靠使用劳动者后获取的收益来支付劳动者的工资，否则无异于用人单位或雇主把本应由自己承担的经营风险转移由劳动者承担，以对劳动力的无成本无风险的使用来获取经营利润。被告人梁某在收到合同约定的95%的工程款后，以工人工资上涨导致工程亏损为由，拒不支付工人工资，其理由不能成立；在收到劳动监察部门的通知后，以逃匿方式拒绝支付工人工资，数额较大，且属于有支付能力支付而不支付的情形，主观恶性大，无悔罪表现，应依法严惩。
3、经政府有关部门责令支付仍不支付
将“经政府有关部门责令支付仍不支付”纳入拒不支付劳动报酬罪的构成要件是为了避免过多地运用刑事诉讼程序来解决社会问题[2]。事实上，在涉及劳动报酬的支付关系中，对于劳动者而言，其最主要的目的即在于尽快取回其合法应得的劳动报酬，而非剥夺支付劳动报酬一方的人身自由、“以刑换薪”。而对于欠付劳动报酬的一方而言，当拒不支付劳动报酬的责任承担极有可能由民事责任演化为刑事责任时，在面对刑法这一法之利器、国之重器的威慑下，欠付方通常不会抗拒政府有关部门责令支付的压力，况且涉案单位也并不愿因此而造成企业声誉的损毁，涉案个人更不愿因此接受被剥夺人身自由并永久留下刑事处罚记录的污点。因此，将“经政府有关部门责令支付仍不支付”作为拒不支付劳动报酬罪成立的前置条件，是刑法谦抑性原则的体现，既有利于更好的保护劳动者的合法权益，也有利于进一步解决社会矛盾和争端。
《解释》第四条第一款规定：“经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的‘经政府有关部门责令支付仍不支付’，但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。”该条明确了责令支付的主体包括但不限于人力资源社会保障部门，政府其他有关部门也可以在职权范围内进行责令支付。例如,对在建筑施工领域发生的拒不支付劳动报酬行为，建设行政主管部门可以责令支付, 对在水利施工领域发生的拒不支付劳动报酬行为，水利行政主管部门可以责令支付[3]。除此之外，若经过责令支付的指定期限范围，行为人仍不向劳动者支付劳动报酬，则可以直接进入刑事诉讼程序，但若行为人提出合理的诸如自然灾害、重大疾病等非人力所能抗拒的合理事由以证明其无法收到责令支付通知书的，则不能将其以拒不支付劳动报酬罪加以惩处。
【案例】邵武市人民法院（2018）闽0781刑初41号
【裁判观点】法院裁判认为，被告人董某某以逃匿方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。其中，“经政府有关部门责令支付仍不支付的”是构成本罪的一个必要条件。这里的政府有关部门责令支付，既包括劳动监察部门的处理决定、劳动仲裁部门的裁决，也包括政府的其他相关职能部门在接到信访投诉、举报后经过调查，对有关雇主作出的要求其支付劳动报酬的行政命令。本条规定对“经政府有关部门责令支付仍不支付的”，才追究刑事责任，有助于敦促行为人尽快履行支付义务；同时，也为劳动监察等部门责令行为人支付劳动报酬提供法律支持。经查，邵武市人社局依法作出的劳动保障监察责令改正指令书，事实清楚、程序合法。
三、风险隐患
（一）他人代为垫付行为的认定
《刑法》第二百七十条六之一第三款规定：“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”《解释》第六条规定：“拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除刑事处罚；在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以从轻处罚。对于免除刑事处罚的，可以根据案件的不同情况，予以训诫、责令具结悔过或者赔礼道歉。拒不支付劳动者的劳动报酬，造成严重后果，但在宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以酌情从宽处罚。”由上不难看出，拒不支付劳动报酬罪的刑事处罚力度与劳动报酬的清偿情况息息相关，而劳动报酬的清偿分为自己支付和他人垫付两种。
在建设工程领域中，由发包方、总承包方代为垫付的情况较为普遍，究其原因，一是发包方、总承包方已经足额支付工程款，其垫付无非是出于政府部门在责令实际欠付人未果后与其协商的结果，或是为了平息因大规模工人上访所造成的恶劣的社会影响，再或是主动代为垫付等；二是发包方、总承包方并未支付或未足额支付工程款，不得不先行垫付[4]。具体而言：
一是在发包方、总承包方未支付或未足额支付工程款的情况下，若其欠付的工程款项中含有工人工资，且其亦存在转移、逃匿或者拒不支付等行为。那么，当发包方、总承包方欠付劳动报酬的行为满足拒不支付劳动报酬罪犯罪构成要件之时，即为其遭受刑事处罚之日，至于其是否垫付（此时所谓的“垫付”将视为自付），则在量刑情节范围中予以考量，不影响发包方、总承包方触犯拒不支付劳动报酬罪这一罪名的认定。
二是在发包方、总承包方已经足额支付工程款的情况下，不论其出于什么样的原因再次支付农民工劳动报酬，其在性质上都属于垫付，也可说是帮忙行为，此时刑法惩罚的主体并非帮助消除不良社会影响的发包方或是总承包方，而是实际欠付人，例如包工头、实际施工人等。换言之，在对包括包工头、实际施工人等在内的实际欠付人苛以“拒不支付劳动报酬罪”这一罪名时，并不因他人存在垫付情况而改变，量刑结果亦不会发生改变，除非这种垫付行为是在实际欠付人的自身努力下才达成的方可减轻。
【案例】最高人民法院公报案例、指导案例“胡某拒不支付劳动报酬案”——双流县人民法院（2011）双流刑初字第544号
【裁判观点】法院裁判认为，被告人胡某拒不支付20余名民工的劳动报酬达12万余元，数额较大，且在政府有关部门责令其支付后逃匿，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。被告人胡某虽然不具有合法的用工资格，又属没有相应建筑工程施工资质而承包建筑工程施工项目，且违法招用民工进行施工，上述情况不影响以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任。本案中，胡某逃匿后，工程总承包企业按照有关规定清偿了胡某拖欠的民工工资，其清偿拖欠民工工资的行为属于为胡某垫付，这一行为虽然消减了拖欠行为的社会危害性，但并不能免除胡某应当支付劳动报酬的责任，因此，对胡某仍应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。
（二）恶意清偿行为的认定
恶意清偿，是指债务人用现有的全部资产清偿某一或某些特定债权人的债务，从而导致其他债权人的权利无法得以实现的行为。在拒不支付劳动报酬罪的犯罪实行行为中，《解释》第二条已明确将“恶意清偿”纳入“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”的范畴之内，故个人或者单位若存在以恶意清偿的方式逃避支付劳动报酬的行为，其完全有可能构成拒不支付劳动报酬罪。
应当注意的是，根据相关法律法规之规定，劳动报酬的清偿顺序优先于普通债权，当用人单位同时存在拖欠劳动者的劳动报酬和其他普通债务时，用人单位具有优先清偿劳动者劳动报酬的法定义务[5]，倘若用人单位违背该义务擅自优先清偿其他普通债务，则有恶意清偿之嫌。故在司法实践中，对恶意清偿行为的认定应当结合清偿顺序加以综合考量。以工程领域中发包人拖欠工程款为例，鉴于在发包人拖欠的工程款中，相当一部分是承包人应当支付的工人工资和其他劳务费用，而根据合同法以及建设工程施工合同司法解释等法律规定，建设工程价款享有优先受偿权，故一旦发包人存在恶意清偿的行为，将本应优先支付给承包人的工程款用于偿还其他债务，那么承包人的应得工程价款将不能得到实现，而该价款中所包含的工人工资和其他劳动报酬也将难以得到保障。此时，对于发包人的清偿行为，不难判断其存在通过错位清偿以实现财产转移进而达到逃避支付劳动报酬的主观目的和客观行为，若欠付数额较大，且经政府相关部门责令支付仍不支付的，该发包人将被司法机关以“拒不支付劳动报酬罪”定罪量刑。
【案例】汕尾市中级人民法院（2018）粤15刑终439号
【裁判观点】法院裁判认为，上诉人任某某收取的工程款金额已经远超上诉人任某某拖欠的工人工资，上诉人本应按时将工程款项优先支付给方某2、方某1、邹某等38名工人工资，却用于支付工程建材费用；2016年10月,任某某将其名下一辆丰田牌锐志小汽车转让给他人，并将卖车款人民币100000元全额用于偿还其拖欠岳父齐某的借款；又于同年11月17日将其经营的湘口福酒楼以人民币212500元的价格转让给杨某，其中人民币90000元予以扣除充抵其之前向杨某赊欠的工程材料款，均未将款项优先支付工资给38名工人，属于采取恶意清偿方法逃避支付劳动者的劳动报酬，且经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为应以拒不支付劳动报酬罪定罪处罚。
（三）逃避支付劳动报酬不以有支付能力为前提
拒不支付劳动报酬罪的实行行为包括“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”和“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”两大类，其中“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”要求行为人具有支付能力，而“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”则并未明确提及是否要求行为人具有支付能力。在司法裁判中的通行做法是，逃避支付劳动报酬不以有支付能力为前提，但应尽量查明行为人的财产情况。
原因在于：一方面，在实践中对于主观故意的证明难度较大，相较于有能力支付而拒不支付这种侧重于考察行为人主观恶性的行为而言，逃避支付劳动报酬的行为更多的便在于从考察行为人客观逃避支付的行为以探求其存在的主观恶意。故在此前提下，不论行为人是否具有支付能力，其只要实行转移、隐匿等逃避支付劳动报酬的客观行为，就不难推测其具有拒不支付劳动报酬的主观故意，其行为就有可能受到刑法规制。另一方面，“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”和“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”在逻辑上是并列的选择关系，任意触犯其一均可构成本罪。对于有支付能力而逃匿的，毋庸置疑，其行为性质较为恶劣，应当苛以刑责；而对于无支付能力而逃匿的，鉴于其逃匿的行为给相关部门的调查工作增加了难度，也使得责令支付的行政命令无法正常执行，甚至于浪费大量司法资源，这样下去只会愈发激化与劳动者之间的矛盾，造成更为恶劣的社会影响，故对于无支付能力而逃匿的行为亦应加以规制[6]。
综上，逃避支付劳动报酬不以有支付能力为前提，但对于生活或者经营确有困难以致不具备支付能力的，待法院查明事实真相后再行判断。
【案例】青岛市中级人民法院（2016）鲁02刑终256号
【裁判观点】法院裁判认为，上诉人罗某甲在尚有存款15万元的情况下，以该款项另有用途为由拒不支付工人工资，应认定其有一定的支付能力而拒不支付劳动报酬，后因其逃匿，工程相对方被迫代其向工人支付，不能据此否定上诉人罗某甲及青岛某公司系本案工人工资的支付主体，上诉人罗某甲行为符合拒不支付劳动报酬罪的构成要件。
四、风险防范
建设工程领域为拒不支付劳动报酬罪的高发领域，而包括发包单位、总承包单位、建设单位以及实际施工人等用工主体在内的行为人则为该罪规制对象，故对该罪的刑事法律风险防范进行分析则显得尤为重要。
1、以积极履行劳动报酬支付义务为原则。获得劳动报酬是劳动者的基本权利，用人单位或个人依法支付劳动者报酬是其必须履行的法律义务和责任，必须将向劳动者支付报酬作为重要的工作任务予以完成。故，不论是发包单位、总承包单位、建设单位还是实际施工人，都应充分认识到欠薪行为有极大的可能性从民事责任的承担演化为刑事责任的承担，只有积极履行劳动报酬的支付义务，方为规避刑事法律风险的最佳方案。
2、以积极配合赔付劳动报酬为宗旨。若用人单位或个人存在拖欠工人工资的行为，应在政府相关部门责令支付的通知下于刑事立案前结清欠付的劳动报酬款项。否则一旦进入刑事诉讼程序，行为人只能通过积极主动配合调查并退赔拖欠的劳动报酬争取减轻量刑，至于犯罪的认定，则无可回寰。
3、以有效举证为辩护依据。倘若行为人确有证据证明其并不存在逃避或者不予支付劳动报酬的主观恶意，譬如其确因自然灾害、突发重大疾病等非人力所能抗拒的原因以致无法在指定的时间内到指定的地点配合解决问题，或是其确因正常经营业务外出导致无法取得联系，或是其外出原因系为劳动者筹集劳动报酬资金而非逃避支付【长春市中级人民法院（2018）吉01刑抗2号】，再或是其确因破产、生活困难而不具备支付能力等等。对于可能存在的情况，行为人应向司法机关举证，并待法庭查明后争取无罪或者罪轻处理。值得注意的是，实际用人企业或者用工人若以发包人、总承包人尚未结算或者自身与其他工程主体就相关账目尚有争议为由拒付劳动者的工资，都无法成为拒不支付劳动报酬罪成立的有效抗辩理由。
4、以合法方式为化解手段。用工企业或个人应当充分保障自己账户中的资金流足以支付劳动者的劳动报酬。尤其是建筑企业，若确因经营不善以致资金枯竭，无法按时按量支付劳动者报酬，应主动与劳动者沟通联系，或是通过申请破产，告知债权人依法申请破产债权，以解决利益冲突，化解刑事风险。
“拒不支付劳动报酬”入罪的目的在于遏制恶意欠薪的现象，从而保障劳动者特别是农民工等弱势群体的合法权益，树立诚实信用的基本原则，维护社会和谐稳定。建筑工程领域作为拒不支付劳动报酬罪的高发领域，在当前国家集中各方力量集中清欠农民工工资的大环境下，用人单位或个人都应提高警惕，将支付工人工资作为第一要务，以免遭受刑罚处罚。
[1] 盛振宇：《拒不支付劳动报酬罪自然人主体如何界定》，载《合肥晚报》2018年3月5日第A20版。
[2] 付其运、王其生：《拒不支付劳动报酬罪的理解和适用》，载《人民法院报》2011年8月17日第006版。
[3] 喻海松：《<关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2013年第7期。
[4] 王蓓、刘淼：《法律大数据视角下的拒不支付劳动报酬罪研究》，载《中国刑事法杂志》2017年第2期。
[5] 李永辉：《恶意清偿拒不支付劳动报酬罪的认定》，载《人民法院报》2019年7月18日第006版。
[6] 薛洁、王绩伟、蔡科臣：《认定拒不支付劳动报酬罪应注意三个问题》，载《检察日报》2014年2月10日第003版。