浅析建设工程分包合同中，背靠背条款的适用

在建设工程合同的签订与履行过程中，由于建设工程的特殊性，总包方希望 通过这一条款转移部分工程风险，取得一定时间利益，并对分包方进行监督，总包方通常会与分包方约定“背靠背”条款，即以发包方支付相应合同价款为付款前提。对于该条款系附条件条款还是附期限条款，目前主流裁判观点认定其为附条件条款。那么该条款效力如何认定，司法实践中又如何裁判呢？
如订立该条款时，发包方向分包方明示，司法实践中一般认定该背靠背条款 有效，但所谓的付款条件是否成就，即总包方是否可依据背靠背条款规避付款义务及相应的违约责任，要看总包方是否向发包方积极履行了索要工程款的义务。我们通过两篇终审案例具体明晰。
案例一
中国建筑一局（集团）有限公司、沈阳祺越市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
总包方（原审被告，上诉人）：中国建筑一局（集团）有限公司
分包方（原审原告，被上诉人）：沈阳祺越市政工程有限公司
发包方（原审被告）：沈阳大东城市开发建设投资有限公司
该建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省高级人民法院一审认定“背靠背”条款有效，但付款条件已成就，中建一局不服提起上诉，最高院发回重审，维持原判决，中建一局仍不服，二次上诉后，最高院依然维持了原判决，认定“背靠背”付款条件成就。
最高院认为：关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形。【现为《民法典》第一百五十九条附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。】 故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。
案例二
（2021）辽71民终13号中铁十九局集团有限公司、中铁上海工程局集团北方工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
一审法院认为，本案的焦点问题为：一、本案涉及“背靠背”合同条款的效力问题。建设工程领域的“背靠背”条款，通常是指承包人在分包合同中设定的，以其获得建设单位支付工程款作为其向分包人支付的前提条件的条款。该案在双方订立的建筑安装工程施工合同的第四条第七项、第七条第二项中，均有中铁十九局对质量保证金和工程款的支付以建设单位支付为前提条件，即“背靠背”条款的约定。并且，中铁十九局也以此作为未支付欠款的抗辩理由。虽然我国法律目前尚未就“背靠背”条款的法律效力做出明确规定，但一审法院认为，首先，“背靠背”条款属于平等民事主体间对自己民事权利的处置，符合意思自治原则，这一点毋庸置疑，其设立的目的就是承包人欲与分包人共担回款风险，本着“不违法即可为”的原则，该条款应认定为有效。其次，“背靠背”条款目前虽无法律规定，但有些地方也已明确了对这种情况的规制方法。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定。综上，一审法院认为，该条款应视为有效，但承包人需证明已向发包人积极主张过权利，才可适用该条款，其抗辩意见方能得到支持。如果承包人怠于向发包方行使工程款请求权，而依据该条款主张其不向分包人支付工程款，基于公平原则，此时不宜支持该条款约定的条件未成就。该案涉案工程已竣工运营9年之久，作为承包人的中铁十九局未采取有效方式向建设单位两家公司主张过权利，其行为明显属于怠于行使权利，结果就是作为分包人的中铁北方公司不能及时取得工程款和质量保证金。中铁十九局的行为属于以不作为的形式阻止履行条件的成就，应视为条件已成就。因此，对中铁北方公司要求中铁十九局支付工程款和质量保证金的诉请，予以支持。二审法院维持了一审判决。
相关法律依据
在我国，现行法律中并未对“背靠背”作以明文规定，但有些地方也已明确了对这种情况的规制方法。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定，分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十一条，非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：
（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。
（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。
（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与 承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。
背靠背条款的适用建议
1、“背靠背”条款应对各方明示，且在合同中明确约定并详尽表述，以免产生歧义。同时，应当明确约定条件成就的情形以及各方因客观不能需认定条件不成就的情形。
2、在合同履行过程中，保证各方权益，不得以“甲方”身份，依赖于“背靠背”条款而剥夺他方获得合同价款的权利。作为中间方，应当积极履行索要工程款的义务。不可恶意拖延履行付款义务，从而承担付款条件成就的风险。