不动产能否作为融资租赁标的物

财税【2016】36号文是近期的重大热点, 其中延续了106号文的精神, 提及“融资租赁差额征税政策也适用于不动产”, 这一表述解决了困扰行业的一大难题, 即: 有形动产融资租赁差额增税政策是否适用于不动产融资租赁业务, 同时也让从业人员再次对不动产能否作为融资租赁标的物产生热议。
上周一, 我们主要分析了船舶租赁行业中的要点, 本周就来探讨不动产租赁领域的这个大难题。
36号文的法律位阶仅为部门规范性文件, 无法突破现有法律法规
根据36号文《营业税改征增值税试点实施办法》, 租赁服务, 包括融资租赁服务和经营租赁服务。按照标的物的不同, 融资租赁服务又可分为有形动产融资租赁服务和不动产融资租赁服务。从上述表述中可以看出, 36号文将不动产融资租赁服务作为一项独立的租赁业务模式。
然而, 《合同法》第237条中对融资租赁合同的概念进行了界定, 其本质是融资与融物的结合。正是因为融资租赁公司开展的“不动产”项目往往达不到融物(即融资租赁公司获得不动产的所有权)的要求, 致使不动产融资租赁的合同效力在实务中存在极大争议。
有部分观点认为36号文的出台能够突破现有的法律规定, 但是当法律法规出现不一致时, 是否可以直接优先适用新的法律规定? 结论是否定的。只有在两部法律规定的位阶相同的情况下, 才能优先适用新的法律规定。36号文由财政部以及国家税务总局联合发布的部门文件, 法律位阶属于部门规范性文章。而《合同法》是由全国人大制定并颁布, 法律位阶属于法律。根据我国《立法法》的规定, 36号文的位阶远低于《合同法》。故从法律层面上来看, 36号文并无法对合同法中融资租赁涵义进行突破, 不动产融资租赁项目的开展仍然面临未实际发生“融物”的现实问题。

不动产融资租赁合同效力的实务认定
根据《合同法》以及《融资租赁司法解释》的规定及其精神, 以及融资租赁交易中需满足融资和融物的双重属性的要求, 不动产融资租赁业务, 往往因为融资性过强, 融物性未实际发生而被认定名为融资租赁、实为借贷，合同无效。如对某写字楼盘进行售后回租、对开发商的在建楼盘开展融资租赁等业务往往存在着不被认定构成融资租赁法律关系的风险。
1. 不动产所有权存在无法实际转移的障碍
事实上, 法律并未明确禁止不动产作为融资租赁标的物; 实践中, 商业地产、厂房、尤其是道路及桥梁等不动产融资租赁也是普遍存在。由于不动产融资租赁的主要模式是售后回租, 其之所以出现法律障碍, 难点主要在于: 不动产所有权的转移。
当不动产作为融资租赁标的物时, 根据融资租赁法律关系, 租赁期内, 不动产的所有权应当由出租人所有。法律层面上, 动产与不动产的所有权变更生效要件不同。其中, 不动产以变更登记为要件。实操时, 不动产的直接租赁模式, 完全符合融资租赁的构成要件。但不动产的售后回租则存在争议。由于不动产产权变更的税费成本较高, 售后回租的承租人往往不愿意将租赁物变更登记为承租人所有, 而只签订不动产买卖合同, 同时办理不动产的抵押登记保护出租人的物权利益。在此情况下, 出租人对于租赁物的物权并未发生效力, 合同往往约定租赁期满后租赁物所有权归承租人所有。此类融资租赁合同的性质缺乏融物的属性, 可能被认定为借贷合同、抵押借款合同等。
2. 不动产融资租赁合同被认定为借贷合同的影响
以融资租赁合同被认定为借贷合同为例, 根据2015年8月《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的公布实施, 对企业资金拆借行为的合同效力进行了放宽。企业之间为了生产、经营需要签订的民间借贷合同, 并不当然无效。根据不同的法律依据, 根据融资租赁公司的性质不同、资金来源的不同以及资金用途的不同等情况, 不动产融资租赁合同的有效性认定也不相同。
如果合同性质如上文所述, 因不动产未真实转移被以实际的法律关系来认定, 那么融资租赁公司的预期收益可能就无法得到全面保证。
由此可见, 若被认定为借贷合同, 存在合同或有效、或无效的风险。只有在合同有效的情形下, 且当事人在合同中约定的租金和利息条款如果不超过人民法院的保护范围, 则融资公司才可以全额获得预期的合同利益。
合同条款设计的重要性
无论是《物权法》、《合同法》还是最高院的司法解释, 不动产作为融资租赁标的物从未被明确禁止。但是需要注意的是不动产融资租赁合同在此情形下的效力认定, 不动产融资租赁仍是融资与融物为一体的综合性交易。
因不动产融资租赁的特殊性质, 在合同设计时如何体现出融资与融物的结合以及不动产适用36号文中的何种税率(售后回租模式: 6%; 直租模式: 11%)显得至关重要。因此, 建议企业的不动产融资租赁合同由专业律师团队对合同条款进行设计, 包括但不限于不动产的登记制度、租赁模式的条款等。合同条款的设计在保护合同的有效性以及为企业节约纳税成本上的作用不容忽视。