网络游戏海外法律、游戏规则的保护之——网络游戏的反不正当竞争法规则批判与反思

我要讲的是网络游戏的反不正当竞争法规制的问题。
很多嘉宾在讲到网络游戏的时候都会带一句反不正当竞争法。我专门来讲一下，是否能用反不正当竞争法来进行规制。

司法实践中用反法来规制网络游戏的案件不是很多。

第一件是暴雪诉游易案。基本案情是将魔兽的人物换成了三国的人物。法院认为被告接触了原告的游戏，且两款游戏很相似，因此认定被告抄袭。这点与著作权法很像，著作权法一般采用接触加实质性相似的侵权判断公式。然后，法院从抄袭的行为推出被告是有恶意的。法院继续论证认为，原告付出了劳动，产生了劳动的成果，被告利用了原告的成果，最后顺理成章的得出被告的行为违反了诚实信用原则。

第二件是耀宇与斗鱼案。被告在斗鱼直播平台中用了原告的画面，所以法院认为被告的行为使原告受损，同样是原告付出了劳动产生了劳动的成果，被告利用了原告的成果，构成不正当竞争。我们从这些案子中可以得到一个共同的规则，不仅是游戏案件中，只要付出劳动产生成果，就可以禁止其他人在不经授权的情况下使用劳动成果。这就是法院适用《反不正当竞争法》第二条创造的规则。
这两个案子都是原告同时起诉被告侵犯著作权和不正当竞争。暴雪案中认为被告不侵犯著作权，但是在另一个案子中认为构成不正当竞争。在著作权案件中，法院不保护思想，被告用了原告的游戏规则，而游戏规则是思想，相当于被告仅用了思想，所以不侵犯著作权。同时起诉不正当竞争的案件中，法院认定游戏规则虽然不受著作权法保护，但是，不是不受保护的，最终用《反不正当竞争法》第二条保护。

耀宇诉斗鱼案中的结论是一致的。法院认为游戏画面不是作品，网络转播不侵犯信息网络传播权，也不是著作权法规定的法定权利，所以不构成侵犯著作权。可以看出，法院认为，对于一个利用成果的行为，可以分别考察著作权法和不正当竞争法，是不冲突的。

对这个问题，最高院在几次的司法政策文件中提过。2007年提出，《反不正当竞争法》提供的是附加保护，不能与知识产权专门法的立法政策相抵触。2009、2011年也提出了类似的政策。反法不能与著作权法的立法政策相抵触，如果抵触，就不能用反法。如果是利用成果的问题，就是著作权法可以控制的，不能再用反法。不能根据劳动理论扩大权利客体和权利内容的范围。

对于网络转播游戏画面的问题，既然网络信息传播权等著作权都不能规制，所以也不能用反法规制。原因在于，著作权法和反法是有差异的。

第一个差异是作品需要符合独创性才能受到著作权法保护的，而反法是付出劳动就可以受保护。

第二个差异是权利内容，即什么是权利？著作权法里列举了人身权和财产权。反法的权利规制所有利用他人劳动成果行为，涵盖了著作权法中所有列举的权利，以及其他未列举的权利。正是因为权利客体和内容两方面的差异，反法就可以将著作权法的全部保护范围涵盖进来。
这就会有两个后果：

第一个后果是，著作权法形同虚设。当事人在面对著作权法和反法同时适用的情况下，当事人就会优先选择反法。因为适用反法的时候不需要考虑独创性判断，也不需要证明繁琐的权利转让过程，权利主体只要有利益关系就可以了，权利主体也不需要是作品的创造者，也可以是传播者、搜集者、展示者等。在这种情况下，当事人会优先选择反法。

第二个后果是，不论著作权法设计是否是最优的，反法将著作权法不保护的东西纳入保护，就会使著作权法的立法目的不能体现。因此，用反法去规制著作权法不能规制的对象，这种做法是不可取的。
有学者认为用反法是因为著作权法有缺陷，但即使著作权法是不完善的，也应当在著作权法内部去完善的。对于游戏规则，在最近的花千骨案中，法院就认定游戏规则和玩法也存在思想与表达的区分，对一些具体的能够让玩家感觉规则的玩法，就达到了表达的程度，因此规制游戏规则不需要用到反法。

对于游戏画面，首先网络游戏不构成作品，这是一个不对的观点。在奇迹MU案中，法院认定网络游戏画面构成作品，现在唯一的争议是构成什么类型的作品。其次定时播放的问题，在北京高院的审理指南中，认为可以适用《著作权》法第十条（一）款17项保护。在体育比赛直播的问题中也会提及，就是我国著作权法中的广播权照搬了《伯尔尼公约》，而《伯尔尼公约》那时还没有网络，自然无法规制网络广播，这是一个很简单的问题，这就是一个法律漏洞。
网络广播与传统的广播在行为特征和效果上是相同的，但是技术手段是不同的，类推适用广播权就可以填补漏洞，有的法院用其他权利也是这个思路。所以转播画面不需要用到反法。

结合以上得出了两个结论，一个是在利用成果的情况下，在著作权法之外寻求反法保护，就会引发反法和著作权法的冲突。另一个结论就是解决方法是加强对著作权法本身的研究。