万科股权大战｜不可能的毒丸

前言
这几日，宝能系对万科的增持收购闹得沸沸扬扬。从王石公开表示“不欢迎”，到宝能公告回应“相信市场的力量”；从万科停牌到宝能质问万科无形资产归属权，到早间王石转发“洗钱指责”微博、称“周一见”，万科的控股权之争逐步升级。证监会则在周五的例行发布会上表示：收购与被收购，是市场自身行为，只要符合相关法律法规规定，监管部门不会进行干预。我们就来说说“符合相关法律法规规定”那些事儿。
万科A在12月18日中午宣布临时停牌，信披内容是“公司正在筹划股份发行，用于重大资产重组及收购资产”，被业界解读为“毒丸计划”的第一步动作。这种解读似是而非。实际上，依据当前我国公司证券法，“毒丸计划”的实施困难重重。
所谓毒丸（poison pill），正式名称为“股权摊薄反收购措施”，由美国著名并购律师马丁·利普顿（MartinLipton）在1982年发明。1985在美国特拉华州法院判决“毒丸”合法化，确认毒丸计划的实施无须股东会批准即可实施。毒丸计划因此在八十年代后期在美国被广泛采用。需要注意的是“毒丸”经过美国精英并购律师们绞尽脑汁的完善和进化，有多个变种。其中有些合法、有些不合法，如第三代“毒丸”（“死手毒丸”）就没有得到特拉华州法院的支持。
第一代“外翻式毒丸”存在一些致命的弱点，无法有效抵御恶意收购。这里介绍较为常见的第二代“毒丸”，即“内翻式毒丸”（flip-in pill）。具体操作为：一旦未经董事会认可的收购方收购了目标公司一定比例的股份（一般是10%至20%），毒丸计划就会启动，目标公司中除收购者之外的股东都可以用半价购买目标公司的股票；于是收购者在目标公司中的股权将被大大稀释，从而失去获取控制权的可能性。当年新浪对盛大收购的反狙击，用的就是这种“内翻式毒丸”。
“毒丸计划”在中国会遇到以下法律障碍：
首先，“内翻式毒丸”的实施前提是无需股东会决议、董事会就可以随时启动新股发行，这在我国是不可行的。毒丸计划启动后、股东可以用半价购买的目标公司股份，并非来源于现有股东、也不来自收购方、目标公司也不会有存量股份待售，因此只能来源于新股发行。我国法定资本制下，新股发行会增加公司资本。《公司法》第104条规定：“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”即我国公司法规定新股发行（增资）的决议只能由股东会作出，且要求多数决。如此一来，经营管理层（董事会）就不能撇开股东会随意启动“毒丸计划”了。
这与美国授权资本制下的新股发行有显著区别：授权资本制下，公司设立时虽然要在公司章程中确定注册资本总额，但发起人只需认购部分股份、公司即可正式成立；其余的股份授权董事会根据公司生产经营情况和证券市场行情相机发行。这就给可以不经股东会决议就启动“毒丸计划”提供了制度空间。
其次，《公司法》第104条其实也给王石提供了实施毒丸计划的一线机会，即只要“经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”就可以进行新股发行。但这也困难重重。基于万科分散的股权结构，王石说“中小股东才是万科的大股东”。此话甚为有理。王石为首的职业经理人能否成功阻击宝能系，宝能系能否实际控制万科，关健在于能否得到多数中小股东的支持。但对王石而言，这“三分之二以上”谈何容易！况且前面还有一个限定语——“出席会议的股东”，那些分散的中小股东们还不一定愿意从天南地北按时来万科总部开会嘞……也许王石神通广大，所有这些都能顺利完成，可还有一个障碍在前面等着。
第三，“内翻式毒丸”起作用的关键是区别对待收购者与收购者以外的目标公司股东，而这种区别对待在我国证券法公开发行股份的框架下是不允许的。改良的一种合法方式是万科向特定对象（往往是与董事会一致行动的大股东）进行定向增发，即通过非公开发行新股的方式对收购者以外的目标公司股东低价发售股份。据报道王石已赴香港拜会华润，而郁亮早已去打前站。其目标应该就是希望说服华润作为定向增发的股份认购主力。但作为上市公司，万科的定向增发要受到《证券法》第13条的规制：“上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”这又是一段漫漫长路。
因此，王石要想发动“毒丸计划”，着实困难重重。至于坊间传闻的其他各种反并购手段，如白衣骑士、驱鲨剂、焦土战术、绿邮等在我国的法律土壤上能否简单移植，限于篇幅就不一一赘述了。
“毒丸”科普完毕。Mission Impossible！