国有企业建设工程项目招投标过程中的几个合规问题

前言
普通的公司治理只需要外部符合法律规范的规制要求，内部符合公司治理文件即可。但国有企业的公司治理，还需要符合党的政策、国家和地方的国资管理政策。即一般企业的公司治理只需要遵循“合法性”这一单一价值判断标准，但国有企业同时还需要兼顾“合规性”（这里的“规”指党的政策、国家和地方的国资管理政策）及合理性。尤其在建设工程领域更是受到法律、行政法规和部门规章的多重规制。建设工程项目又是国有企业经营过程中涉及的常见工作，国有企业启动建设工程项目是否需要进行招投标，招投标流程是否合规，都是国有企业工作履责的重要问题，所以笔者试着对几个国有企业招投标过程中容易产生的常见问题进行分析和总结。
一、国有企业进行哪些建设工程项目必须招投标？
依据《中华人民共和国招投标法》、《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的通知所涉相关规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
其中第一类大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目包括：
煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；
铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；
电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；
防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；
城市轨道交通等城建项目。
第二类全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：
使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；
使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
第三类使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：
使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；
使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
在上涉项目中，如勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：
施工单项合同估算价在400万元人民币以上；
重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；
勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。
另，同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
由于国有企业的资金全部或部分来自国家投资，那么使用国有企业的资金至少有部分属于国有资金。那么是不是所有有国有成分的企业建设200万以上的建设工程项目都要进行招投标，200万是否需要与国有成分比例进行相应比例的折算呢？笔者带着疑问对公开的判例进行检索发现，仅有国有成分“占控股或者主导地位”的企业会被认定为“国有企业”，而国有成分未占控股或者主导地位的企业进行建设工程建设并不受前述规定约束。“占控股或者主导地位”是指掌握一定数量的股份或者资金权益，取得项目的控制地位或者主导权利，其中的“控股”包括绝对控股和相对控股两种形式。国有绝对控股企业是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占比例大于50%的企业。国有相对控股企业（含协议控制）是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占的比例虽未大于50%，但相对大于企业中的其他经济成分所占比例的企业（相对控股）；或者虽不大于其他经济成分，但根据协议规定，由国家拥有实际控制权的企业（协议控制）。所以我们可以得出结论，除关系社会公共利益、公众安全的项目和使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目外，国有成分占控股或者主导地位的企业开展建设工程项目建设预算在200万元以上，并且该资金占投资额10%以上的项目，或者总体预算在200万元以下，但单项合同估算价在100万元人民币以上的勘察、设计、监理等服务的采购都必须进行招标。
二、自行建设或交由关联单位进行建设是否合规？
由于部分国有企业自身或其关联公司具备建设施工或提供单项服务、原材料供给的能力，且国有企业自身或其关联公司因为同属国有性质，与招标单位更容易进行合作，因而不少建设单位有意自己建设或将工程发包给关联公司或进行某项单独的采购。这种行为是否在法律上存在障碍呢？
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第二款规定采购人依法能够自行建设、生产或者提供，可以不进行招标。因此国有企业如果自身具有工程施工或者提供服务的资格和能力，且符合法定要求，可以不通过招投标流程，自行建设。
同时，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。该条法规对投标人进行了规范性规定，明确禁止存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或个人投标。但该规定属于概括性的抽象规定，并未有任何法规或文件对在何种情形下招投标双方之间存在利害关系给予明确清晰的指引，从而导致在实践中出现投标人适格与否、投标程序合规与否的认定存在差异化理解。
利害关系是一个抽象并宽泛的概念，任何经济活动或业务关联都可能存在利害关系，对于这样的概念在我国法律体系中较少使用到。笔者依据查询的相关案例中法院的裁判观点结合国家发改委、交通运输部等国务院相关部委发布的招标文件文本，对被视为存在利害关系的情形归纳如下：
投标人与招标人之间存在控股、持股关系；
投标人与招标人同为一个法定代表人或实际控制人；
投标人与招标人之间的高管人员存在混同；
投标方在招投标程序启动前已经开始施工；
投标人与招标人之间存在借贷或担保关系；
投标人为招标人下级单位的委托人。
三、利害关系投标人中标是否必然无效？
在梳理完利害关系情形后，我们继续来分析与招标人存在利害关系的投标人中标的效力问题？这往往是国有企业经常出现且十分关心的问题。尤其是对于业务大而全的国有企业集团，往往投标人都是企业集团内部或关联的企业，如因投标人与招标人存在利害关系导致招投标结果无效，将对国有企业的经营发展规划带来极大的阻碍与不顺畅。
疑惑的解答仍可回到法条中寻找，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。然对于该寥寥数语的规则因文义歧义给现实适用带来了巨大困境，目前司法实践亦出现不同观点：
第一种观点将是否影响公正性作为独立条件来限制投标人，该观点认为法律法规禁止利害关系人投标，是为了达到鼓励竞争、提高竞争的充分性，但如果能保证招投标程序的合法合规化，做到公平、公开、公正，未对其他投标人造成不公平，则应允许并肯定利害关系人的投标行为。与招标人存在利害关系但不足以影响公正性的，就可以参加投标。
第二种观点将是否影响公正性作为对利害关系的直接限制，而非并列关系，该观点认为投标人与招标人存在利害关系本身就属于影响招标公正性的主要体现，无需再另行考虑是否影响招标公正性的其他因素。
除非立法进行修改、完善，否则我们无法对利害关系的投标人的投标行为效力给出唯一答案，但我们可以通过网上公示判例的检索得出法院的倾向性裁判观点。截至2020年12月，网上公示判例共有46篇判决或裁定引用了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条之规定，其中依据该规定第一款认定投标无效的案例数量为7篇，相反因招投标人存在利害关系未认定为无效的案例数量为1篇。可见，法院裁判中整体多弱化了“可能影响招标公正性”的表述及证明，多数以投标方存在利害关系而主观径直认定可能影响招标公正性。
对于法院裁判的统计仅作为观点汇总的参考，并不当然代表该条规则应有的理解方向。基于目前国有企业业务操作上普遍期待由关联公司参与投标，实现更融洽的合作互赢，这样的出发点对企业、对市场是会带来发展的，如仅因存在利害关系而导致不能参与投标，某种程度是剥夺关联企业的竞争权，同样对企业造成了不公平不公正的结果，违背了招投标相关的法律法规的立法目的。故笔者个人认为不应因投标人与招标人存在利害关系而禁止投标人参与投标，且司法实践中亦有支持投标人中标有效的判决，但值得注意的是，如利害关系人作为投标人参与投标，应以更高标准、更严苛的行为保证招投标过程的合法合规化，避免因存在利害关系的先天不利因素陷入被判定为可能存在影响公正性的局面。通常利害关系人投标有效与否取决于招标人的招标活动是否对利害关系人有明显倾向性或偏袒性，招标人在招标过程中应谨慎对每个环节进行把握，包括招标文件编制的内容、投标人要求设置、评标专家的选举、开标、评标、定标等不存在任何对其他企业不公平的情形，这样才能提高利害关系投标人中标有效的概率。