从创业者视角浅谈公司法修改的启发

前 言
作为近期法律界的重大新闻，2023年12月29日全国人大常委会表决通过了新修订的《公司法》，这次修改是现行公司法自1993年颁布至今最大规模的修改之一，相信大家在诸多官网与自媒体渠道注意到了相关报道。
为了协助初创业企业完成新公司法生效后的过渡准备，我们也在第一时间参与了法律行业的内卷式学习，梳理了新公司法的修改要点。在此基础上，我们注意到对于创业者而言，有一些重要的条款变化值得予以关注。
因此，这篇文章我们仅从创业者的角度，简易行文，以通俗易懂的方式解读修改、提示风险，以供启发。以下建议不作为针对任何特定事项的法律意见。
一、关于注册资本的法律风险
关键词：“五年内缴足出资额”、“出资义务加速到期”
首先，“五年之内要缴足注册资本”的说法源于新公司法47条，但其实该条针对2024年7月1日后新设的企业，现在引起广泛讨论的其实是新公司法266条针对新公司法实施之前已经设立的“存量公司”如何处理的问题。
新公司法对于“存量公司”的态度是两个关键词，一方面，这些公司可以主动“逐步调整”，另一方面，对于出资期限、出资额明显异常的，登记机关可要求其“及时调整”。简而言之，存量公司可以自己改正，或者麻烦政府动手，具体方式“国务院另外确定”，给了想象空间，有点意犹未尽的意思。
上述条款的立法目的是很好的，因为在过去十年的认缴制度下，我们国家出现了不少企业盲目认缴、天价认缴，涌现了一大批注册资本高达数百亿甚至1000亿的企业，客观上造成了一些社会乱象，从这个角度我们可以理解立法机关的用意。
但从另外一个角度而言，以上条款对初创企业的创业者提出了新的挑战。
在创业之初，创始人为了维持其“控股股东”以及“实际控制人”身份，往往持有公司绝大部分的股权，但是创始人短期内没有足够的现金进行缴足，而知识产权出资、股权出资或者实物资产出资，又具有非常高的隐性成本（一方面是需要评估，另一方面这种出资不被投资人广泛认可，出于上市目的也经常要求置换为现金出资），最后就导致创始人在公司发展早期一直都处于“捉襟见肘”状态。
此外，“核心员工”的股份一般都是通过有限合伙企业（创始人往往担任其中的执行事务合伙人，承担无限连带责任）作为载体的“员工持股平台”持有，这些“员工持股平台”在未取得员工支付的股权激励对价之前，经常处于未缴足的状态，为创始人本就不富裕的现金流“雪上加霜”。
在此情况下，新公司法的五年要求无疑加重了创始人的出资压力。对此，可能会有人提出“创始人可以通过创始人平台持股隔离风险”，对于这种持股结构的利弊，我们将在下文进行分析其中的利弊。
其实相比较于“五年之内要缴足注册资本”，我们认为创业者尤其应当注意的风险还有一处，即新公司法54条“股东出资义务加速到期”的问题。顾名思义，如果公司不愿意降低注册资本，那么只要“公司不能清偿到期债务的”，“公司或者已到期债权的债权人”均有权要求股东“提前缴纳”自己认缴的注册资本。
也就是说，注册资本的缴纳期限，可能会比五年更短。
说到这里，“股东出资义务加速到期”这项制度以前是否存在呢？也是有的，但是以前我们奉行的是注册资本认缴制，一般只有外部债权人起诉公司，导致公司被强制执行，人民法院穷尽执行措施发现公司“一穷二白”无财产可供执行，从而认定公司已经是事实上具备破产条件“将破未破”；或在公司债务产生后，公司股东为了恶意逃避自身责任，故意延长股东出资期限的，才能参考破产法的相关规定适用出资义务加速到期的规定，所以这个条款的适用条件是非常严格的。
综上而言，不论是“五年内缴足出资额”的要求靴子落地，还是“股东出资义务加速到期”的适用门槛大大降低，受影响最大的很可能就是公司的创始人。
相比较而言，这些规定对于投资人而言不会有实质影响。因为投资人基本都是通过溢价增资的方式进入公司的，其认缴的注册资本已经全部缴足，甚至还超出了（超出部分计算到资本公积金），他们不存在上述的困扰。
启发及建议
1.「减资是首选应对方案，但减资可能引起公司债务加速到期，影响公司开拓业务的弊端，且减资可能涉及投资人一票否决权等内部决议阻力」
既然注册资本不适合太高，那就直接减少注册资本，这无疑是多数人第一时间想到的应对方案，但是减资行为对于公司而言属于重大调整，而且被普遍认为是偿债能力下降的信号，因此当公司减资时往往会触发一系列的“蝴蝶效应”，比如：
（1）公司根据新旧公司法进行减资都需要进行公告，公司债权人有权据此要求提前还款，相当于加速了外部债务的到期时间，可能影响公司现金流；（2）注册资本过低可能无法满足公司对外投标和申请供应商入库的强制要求，导致减资与公司的业务发展存在矛盾；（3）减资属于股本架构重大变动，往往涉及投资人的一票否决权或者属于股东会重要决议事项需要取得投资人股东的同意，然而前文提到，投资人股东所认缴的注册资本一般都是实缴的，因此投资人并没有减资需求，甚至可能反而期望锁定创始人对于公司的出资义务，这导致创始人和投资人在此问题上的利益诉求存在偏差，投资人未必有足够动力配合减资程序。
而且值得一提的是，新公司法仿佛提前预判了大家计划减资心理，在新法的224条对于减资的行为进行了提前“伏击”，根据该条款的最新规定，公司减少注册资本应当所有股东按照各自股权比例进行“等比例”减资，除非“全体股东”都同意，否则不能进行“定向减资”，这无疑是增加和提高了定向减资的门槛，在此情况下创始人说服所有人推动定向减资无疑是逆水行舟，难以避免利益的置换。
2.「正确的架构设计可以隔离风险，但是向上设计持股平台需要关注创始人综合税负的变化，也可以考虑向下设计灵活运用子公司机制」
从架构设计的角度，不少人都会想到用创始人持股平台替代创始人个人直接持股，从而降低创始人的个人债务风险，但事实上，创始人持股平台事实上在税负上是增加的，以转让股权为例：
（1）当创始人个人直接持股时，转让非上市公司股权，按照20%的税率征收个人所得税；（2）当创始人持股平台为有限公司形式时，转让股权存在双重征税的问题，持股平台需先缴纳企业所得税，分配到创始人个人时，再缴纳个人所得税；（3）当创始人持股平台为合伙企业时，创始人需按照经营所得的税目，按照5%-35%的超额累进税率缴纳个人所得税，除非该合伙企业属发改委备案的创业投资企业或中基协备案的创业投资基金，但创始人持股平台并不符合前述要求。
当然，不同区域都有自己的返税政策、税收减免政策等“魔法”，但最后这些创始人持股平台的综合税负都很难低于20%，更遑论这些所谓“魔法”时而失效、时而延迟，甚至可能有朝一日要求创始人连本带利地返还，最终得不偿失。
相比较于创始人持股平台是从“向上设计”的角度进行风险隔离，我们认为也可以逆向思维考虑“向下设计”进行风险下沉，即融资主体通过设立子公司的方式进行展业及投标，将子公司的注册资本设定较高一些，方便将其作为业务签约主体，但是集团公司注册资本保持在可以实缴的规模，集团架构呈现“葫芦形结构”。
再进一步而言，如果子公司具有特定的项目性质，且所涉项目可在五年内完成，到期即可在清偿债务后注销，既能够享受到高注册资本显示的实力外观，又能够避免实缴出资，可进可退，充分发挥了子公司机制的灵活作用。
不过需要注意的是，如果子公司性质是全资子公司，则需要与融资主体在财务管理上独立且规范，并应当分别逐年审计，因为“只有一个股东的公司”，其股东如果不能“自证清白”，证明股东资产与公司的独立性，将面临连带责任风险。
3.「资本公积金转增资本亦可用于为股东实缴出资，但在税务上会被视同为利润分配，个人股东、合伙企业股东的出资人或负有相应纳税义务」
在股权融资过程中，因为投资人溢价增资公司，导致其投资款除了计入实收资本以外的部分均被计入资本公积金，这些资本公积金实际上可以用于为公司的股东实缴注册资本，在实践中我们也处理过多起这样的案例。
但是根据我们的了解，以未分配利润、盈余公积和除股票溢价发行外的其他资本公积转增注册资本和股本的，可能会被视同为利润分配，个人股东、合伙企业股东的出资人或负有相应纳税义务，且因为“资本公积金转增资本”所形成的税务问题较为复杂，建议与当地税务部门提前咨询。
说到此处，可能有人会问，既然资本公积金是投资人的溢价投资所造成的，属于投资款的一部分，投资人怎么会允许这些资金为创始人实缴注册资本呢？
事实上，在投资人完成投资之后，因为投资所形成这些“资本公积金”已经属于公司资产，如无特别约定，公司本身有权利决定这些款项的用途。但需要注意，投资文件往往存在关于“资金用途”的约定，限定投资款只能用于发展公司主营业务或者投资人同意的其他用途，该项约定或成为本方案的执行障碍。
二、关于董事的法律责任
关键词：“维护公司资本充实的义务”、“勤勉忠实义务”
长期以来，大众对于董事的印象可能都等同于“股东代言人”，不论是代表创始股东还是投资人股东，董事都是根据其背后股东指令，为其利益而行事的代表。
这种想法很不错，以后不要这么想了。因为这种想法滋生的弊端是，这些董事往往仅听命于委任自己的背后股东，并未培养独立履行董事职责的意识。
但事实上，董事需要承担责任的对象并不是其各自背后的股东，而是公司。在境外法律概念中，董事对于公司负有“信义义务”（fiduciary duty），而我国则将其分别明确为“忠实义务”和“勤勉义务”——本意是相似的，但是划分更优雅。
在本次公司法修改后，“忠实义务”和“勤勉义务”的具体内容得到了全面的升华，值得注意的是，新公司法51条融合了之前司法解释（三）的规定，将“催促股东及时履行出资义务”明确为董事的法定义务。
如果董事未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。如果因为未及时“催款”导致公司无力偿还外部债务，从而侵害债权人利益的，债权人可以据此要求该名董事承担连带责任。
因为担任董事而被判承担连带责任，或许超出一般大众认知，但却真实存在。
以上立法的目的是强化董事的“忠实义务”和“勤勉义务”，但对于创始人而言，上述规定也会影响其判断和处境，因为在公司融资过程中创始人为了保持自己的实际控制地位，往往会将董事会的多数席位保留在自己手中，而投资人也往往将董事会席位作为重要的投资条件，这就导致有些初创企业在经历几轮融资之后，可能具有十多位董事，其中过半数是创始人一方所委派的董事。
然而，如此丰富的董事席位，也造就了同样丰富的法律风险。逐渐严苛的董事责任制度无疑将成为创始团队的顾虑之一，我们预计在新公司法生效之后，以债权人或公司名义起诉董事的案例也会逐渐增加，因此，董事的法律风险值得关注。
启发及建议
1.「《董事免责协议》或成境内交易标配，但需关注内部决议」
境外融资实践中，因为“信义义务”的存在，投资机构委派公司的投资人董事往往都会要求公司与其董事签署《董事免责协议》，其内容一般包括「董事履职而导致被投企业任何亏损或被追究任何法律责任的，被投企业为董事承担兜底赔偿」「董事履职遭受的任何损害，除董事重大过失、故意的不当行为造成的损失除外，被投企业为董事承担兜底赔偿」「公司清算、违法被吊销/责令关闭的，董事免于个人责任」等内容。
我们预计新公司生效后《董事免责协议》或将成为境内交易的标配文件之一，但需要注意的是《董事免责协议》属于内部约定，无法直接用于对抗外部的善意第三人。此外，我们认为《董事免责协议》的最终效果等同于债的加入，而且因为签署主体都是董事，可能属于关联交易范围，出于保险起见，我们建议签署之前还需经公司恰当的内部程序审议（包括董事报告、股东会批准等）方可实施。
2.「董事责任险作为高性价比的选项将在境内市场逐渐普及」
不论是对于投资人董事还是创始人董事而言，董事责任险都是一个合理且具有高度性价比的选项，由于国内对于董事“忠实义务”和“勤勉义务”的立法和实践正在逐步成型和完善，及时为董事购置合适的责任险种是极其明智的选择。而且相比较于《董事免责协议》让公司兜底的逻辑而言，董事责任险具有很高的性价比，即便由公司承担相关成本为全体董事购买，也较容易说服投资人接受。
3.「董事履职需要依赖制度设计，与法务与财务部门联动」
公司可以考虑在内部设立专门的董事履职制度，由法务部门、财务部门与董事互相配合，及时提示董事履行相关义务，如发现股东或公司存在不当情形的（如股东逾期未履行出资义务、股东抽逃出资等），公司法务、财务部门应及时向董事进行汇报，董事根据实际情况执行职务，并留存相应履职证据。
4.「集团公司成员分别设立镜像董事会的设置应适时取消」
在部分融资文件中，我们注意到投资人会要求将目标公司的董事会架构“镜像”反映在每一个集团公司的董事会层面，也就是在集团公司内的每一个子公司内都成立董事会并委派投资人董事。尽管此设计的目的是强化投资人对于集团公司的参与，但是客观上导致了变更登记的诸多不便，而且在目前董事的法律风险逐渐攀升的背景下，我们认为应当上述安排已不合时宜，应当适时取消。
三、关于公司内部治理
关键词：“审计委员会”、“法定代表人候选人增加”、“公司职工代表董事”
新公司法对公司内部治理进行了重要调整，其中尤其值得注意的是三项内容。
第一，“监事会”及“监事”或退出历史舞台，成为了公司治理的“可选项”而非“必选项”，一方面，根据新公司法第83条，「规模较小或者股东人数较少的有限责任公司」可以不设监事会，经全体股东一致同意，甚至可以没有监事，另一方面，根据新公司法第69条，公司可以通过章程约定设立董事会下属审计委员会，用其替代监事会职权。值得注意的是，审计委员会原是上市公司适用的专门委员会，而本次新公司法对相关制度进行了参照性沿用。
事实上，“监事会”及“监事”本身是学习德国和日本公司法体系的产物，但是因为我国立法对于这个角色的设定长期都比较边缘化，导致其在公司架构设立中成为了鸡肋。既然监事是为了股东履行监督责任，全体股东都认为不需要的时候，自然可以取消。即使需要履行监督的功能，也可以通过审计委员会和独立董事制度，从更深入公司发展角度进行有效监督。
第二，调整了法定代表人的“候选人”范围，在原本的公司法体系中，法定代表人必须是董事长/执行董事或者总经理担任，而新公司法第10条规定「代表公司执行公司事务的董事或者经理」均可担任法定代表人，而不再局限于原本的特定选项。在此基础上，法定代表人依然有权以公司名义从事的民事活动应由公司承担法律后果，公司也应为自己的选择而负责。
值得关注的是，前述调整背后隐藏了一个概念和用语的调整，新公司法取消了 “执行董事”的称谓（即便只有一个董事，也不再称其为执行董事），而是根据董事的具体工作性质引入了“代表公司执行公司事务的董事”的概念，进一步融合引用了境外法律项下关于“执行事务董事”和“非执行事务董事”的概念。
第三，新公司法强调了职工代表在内部治理的作用，新法第68条规定“董事会成员中应该引入职工代表”，而且判断标准是按照职工人数予以划分，对于职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设有监事会并有公司职工代表的外，董事会成员中均应当有公司职工代表，但是对于职工人数低于三百人的有限责任公司，新法并未对职工代表作强制性规定。
启发及建议
1.「监事制度弱化并非降低监管要求，实质是深化了监管专业职责」
监事制度的弱化并不代表公司法对于“监督者”决策的弱化，与之相反，公司法恰恰是因为注意到监事制度本身因为缺乏足够的监管职权以及专业技能，无法得到立法所预期的监管作用，因此在有限公司层面引入原本在上市规范中才存在的审计委员会，根据上市规范的实践，审计委员会成员应全部由非执行董事（不在上市公司担任高级管理人员的董事）组成，其中独立董事占多数，审计委员会的召集人应当为会计专业人士，是一支高度专业化、具有“战斗力”的团队。
2.「法定代表人的候选人扩容可能对实际控制人的认定带来新挑战」
法定代表人的候选人扩容体现了尊重企业意思自治的立法导向，但是也可能导致实际控制人的认定复杂化，尤其在法定代表人和实际控制人并非同一人的情况时，由于法定代表人具有天然的“表见代表”权利，在公司章程、内部制度等层面加强对法定代表人行使职权和义务的监管，将是公司内控的新课题。同时，为避免控制权和经营权分离导致的公司僵局或决策实施的效率低下，公司也可以根据实际情况，通过签署一致行动协议等方式，进一步明确并加强控制权的集中归拢。
3.「职工代表董事和监事成热点，但民主选举制度易成管理盲区」
从公司法的修订历史来看，中国越来越重视企业职工利益的保护，新公司法亦强调了职工以职工代表董事、职工代表监事参与公司治理的机制。关于职工代表董事、职工代表监事如何产生，公司法对此也未做过多干涉，仅概要性地规定由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。在此情况下，公司应及时设立职工代表大会制度或职工大会制度，明确职工代表董事及职工代表监事的任职资格，选任职工代表董事及职工代表监事的规则、程序，包括但不限于候选人如何产生（自荐及/或提名）、选举方式（差额或等额）、表决通过比例，职工代表董事及职工代表监事的职权及权限等。
写在最后
总体而言，我们认为新公司法的修改体现出了更为成熟的立法智慧，在新公司法修改的字里行间中，我们既能看到法律对于经济活动的赋能与包容，也能看到法律对于现有生态问题的反思，而且这次新公司的整体风格更偏向国际化，在许多重要制度的更新上都参考了境外优秀的立法经验，释放了中国经济与世界进一步融合共振的信号，所以我们认为新公司法是一部与时俱进，中西兼容的杰出作品。
公司法作为商业经济的重要基石，其修改也势必会对于经营环境以及市场秩序带来一系列的深刻变化，我们将继续保持对公司法后续配套文件及变迁过程的关注，并与各位创始人持续分享我们对于新制度、新变化、新形势的见解与分析。
致敬每一位勇敢的创业者。
实习律师戚雨洁对于本文亦有重要贡献。