“美国人是世界上的主要创新力量，我们的设想是知识财产是使我们具有竞争力和繁荣发展的一个关键因素。美国十分重视对美国的创造力给予有效的知识产权保护”
—罗伯特·佐利克（前美国贸易代表）
“知识产权制度的核心是促进技术的传播，使创新成果的福祉为人类所共享，而不能被作为贸易保护主义的工具，更不能用作遏制他国发展。”
—张向晨（中国驻世贸组织代表）
前言
罗伯特·佐利克所说的知识财产是保持美国竞争力和繁荣发展的关键因素，故而美国十分重视对美国的创造力给予有效的知识产权保护。而美国确实给予了美国知识产权有效的保护，为美国知识产权在国内、国际贸易中设计了世界上最优越完美的保护制度。这本是无可厚非的一个论调，至少对于世贸组织成员国家来说，创新带来竞争力，对国内创新进行保护离不开对知识产权的保护，故而建立知识产权保护制度对本国的知识产权进行有效保护，是维持或提升一国竞争力、促进发展的必经之路。我国也不例外，早在1988年邓小平同志就提出“科学技术是第一生产力”的重要论断。自2000年我国加入世界贸易组织以来，随着知识产权保护制度在全球范围内的推广大潮，更是顺应自身发展的根本需求，逐步建立了知识产权国内与边境保护制度。
然而中国驻世贸组织代表张向晨的话，却是对美国知识产权贸易保护制度的另一番评论。对美国知识产权保护制度的批评并非始于中美2018年彻底爆发的贸易战，也并非中国一家对美国知识产权贸易保护制度的不合理性执言。自上世纪80年代以来，在GATT/WTO下，仅针对美国“337条款”的的争端已有三起。2018年12月17日，世贸组织在瑞士日内瓦开始对美国进行第14次贸易政策审议，首日会议上，已有40个成员向美国提出了1700多个书面问题；64个成员发言，对美国阻挠世贸组织上诉机构成员遴选、以“国家安全”为名提升钢、铝、汽车等产品的关税等一系列政策措施提出关注，要求美国以建设性态度参与多边贸易体制，发挥积极作用。
称赞美国知识产权贸易保护制度的优越性，其意义仅限于美国本身。由于美国的知识产权贸易保护制度与国民待遇原则与多边贸易规则相悖，其制度对于其他国家而言，实则是“贸易保护主义的大棒”，充满着不公平性与霸权主义性质。
在国际贸易环节，美国对知识产权的保护主要通过贸易措施保护和海关边境保护来实现。贸易保护措施分别为301条款和”337条款”的保护措施，此两者构成美国知识产权贸易保护制度的基本内容。”337条款”的救济主要为进口贸易中的知识产权侵权行为，而301条款的救济则是通过WTO下的TRIPS协议和争端解决机构向他国主张知识产权保护请求。两者分别对进口环节和出口环节的知识产权进行保护，形成了美国国际贸易中知识产权保护比较完整的保护圈。然而“337条款”和“301条款”分别因为违反国际贸易规则中的国民待遇原则和多边贸易原则，使得美国的知识产权贸易保护措施不公平性和不合理性为多个国家所质疑。本文将以“337条款”授权下的美国国际贸易委员会（USITC）对知识产权贸易保护救济制度为例，解读美国知识产权贸易保护措施的不公平性。
一、解读ITC与337条款
美国国际贸易委员会是美国一个准司法性、独立的，负责调查“贸易事件(matters of trade)”的机构，它的前身为1916年设立的美国关税委员会，1974年贸易法诞生后，改为美国国际贸易委员会，简称USITC（The United States International Trade Commission），同时规定了ITC的权限以及调查程序。ITC的使命在官网描述为:
1）Investigate and make determinations in proceedings involving imports claimed to injure a domestic industry or violate U.S. intellectual property rights;
2）provide independent analysis and information on tariffs, trade and competitiveness;
3）and maintain the U.S. tariff schedule.
1 美国国际贸易委员会（ITC）的机构与职能设置
对进口贸易中知识产权侵权行为调查职权为ITC的主要职能之一， 其职权来源于“337条款”的授权。ITC由6名委员会组成，任期9年，委员分别来自不同政党，由总统提名、参议院通过，下设多个办公室，其中与进口贸易中知识产权侵权行为调查相关的办公室有行政法官ALJ（Office of the Administrative Law Judges）和不公平进口调查办公室OUII（Office of Unfair Import Investigations）。行政法官ALJ是337调查案件中程序和规则的主持人，负责对案件进行审理、初裁并提出救济建议；不公平进口调查办公室OUII负责对审理申诉人请求是否符合受理条件，如调查开始，将指定一名政府律师作为独立一方代表公共利益参与案件调查，并对调查事项提出意见。
2 美国国际贸易委员会（ITC）对知识产权不公平贸易行为的的调查程序
3 ITC的知识产权贸易保护救济措施
ITC的救济措施分为永久性救济措施和临时性救济措施。
临时性救济措施发生在调查过程中，终裁之前，如果申诉人有证据证明被申诉人行为可能违反”337条款”，则可以向ITC申请采取临时性救济，包括临时普遍排除令、临时有限排除令、临时停止令，临时性救济措施需要交纳保证金；永久性救济措施为ITC认定尽快产品违反”337条款”之后的终裁，其有效期一般取决于涉案知识产权的有效期，包括有限排除令、普遍排除令、停止和禁止令、同意令、扣押和没收令、罚款一共七种。
337调查的救济措施多针对产品,制裁力度非常大。其中普遍排除令不但可以排除所有国外同类侵权产品,甚至可以将侵权产品的下游产品以及上游的零部件产品排除在外，直接对抗整个产业，其适用前提门槛也相对低，一般原因为难以确定侵权产品来源或侵权人有规避有限排除令的可能;限制排除令和停止令则直接摧毁被申诉产品厂商在美国的市场。337调查涉及的产业领域广泛，包括集成电路产业、电池产业、显示器产业、LED产业、DVD产业、农用机械产业医药产业、制冷剂产业等多个产业领域。目前ITC官网可查询案件（2008年以后），终裁普遍排除令案件共20起，其中涉及被申诉方为中国企业的案件18起。最新一起终裁包含普遍排除令的案件为美国企业Excel Dryer Inc公司针对特定干手器及其外罩提起的337调查案件（Case Number: 18-1622），涉案企业12家，其中7家为中国企业。
二、337条款的不公平性和不合理性以及贸易保护的本质
1 “337条款”的不公平性--违反国民待遇原则
如今的“337条款”是经过四次修改后的版本，其不公平性主要体现在与WTO规则特别是其前身GATT规则存在不一致，特别是违反了国民待遇原则规定。“337条款”的最近的一次修改是1994年乌拉圭回合协议法案，起因是1987年Aramid Fibre 337调查案件，美国与欧共体磋商失败后，欧共体对“337条款”进行投诉，认为部分条款违反了国民待遇原则的规定，建议美国对其进行修改。1988年，专家组进行审理后，在向GATT提交的报告中指出，“337条款”中部分条款在以下六个方面违反了国民待遇原则；1993年，美国参议员向美国国会提交的“337条款”修改法案为克林顿政府所接受，次年，在乌拉圭回合协议法案（GATS）中，美国对337条款作出了修改。
GATT专家组指出的六个问题 | 乌拉圭回合协议对337条款的修改 |
（1）对进口侵权产品，申诉人可以选择提出异议的机构（ITC或联邦法院），但对原产于美国的侵权产品，申请人无权选择提出异议的机构（只能选择联邦法院）。 | （1）保证金的修改，如果申诉人败诉，保证金应当归对方当事人所有。 |
（2）337调查程序有严格并且固定的时间限制，使得作为被申诉的外国厂商或进口商处于潜在不利的地位。（作为美国厂商却没有类似不利情形） | （2）取消了调查的具体时间限制，以目标日期取代了固定日期，规定了调查和终裁应在“可行的最早时间内”完成，要求ITC在发起调查45天内确定作出终裁决定的期限。 |
（3）被申诉人在“337条款”调查程序中不能提出反诉，而被申诉人在联邦地区法院的诉讼中则可以提出反诉。 | （3）允许被申诉人向ITC提出反诉请求，该反诉将迅速移送到有管辖权的联邦地区法院。此项修改并没有增加被申诉人在ITC的抗辩能力。 |
（4）依据“337条款”向ITC提起的申诉可能会导致签发普遍排除令，但对于美国的侵权产品则没有类似的措施。 | （4）关于普遍排除令，强调只有在完全满足适用标准，并且查证侵权产品来源困难的情况下才可适用。 |
（5）停止令由美国海关自动执行，而在联邦地区法院诉讼中获得的针对原产于美国的侵权产品的禁令救济则需要原告另行提起诉讼才能实现。 | （5）关于终止调查的修改，ITC在争议双方就违反“337条款”达成协议时，应终结案件调查。 |
（6）“337条款”所针对的外国产品的生产商或进口商可能同时面临ITC的337调查和联邦地区法院法院的双重诉讼，而原产于美国的产品则不存在相应的风险。 | （6）规定了平行诉讼的中止审理程序。允许被申诉人在同时面临同一行为引发的ITC调查和地区法院侵权诉讼时，申请暂时中止地区法院的诉讼程序。 |
虽然经过上述修改，”337条款”仍然违反国民待遇原则。比如第（3）项修改，虽然允许被申诉人向申诉人提起反诉，但案件却直接移送地区法院，对申诉人在ITC的程序里面，毫无意义。再如普遍排除令的适用，仍旧坚持原有规则，存在着极大的不确定和随意性，非常容易被滥用，沦为贸易保护的工具。
2 “337条款”的不合理性
（1）337调查案件应诉成本过高。
337调查案件的应诉费用通常在200万至1000万美金之间，有的甚至更高。比如2011年8月起，华为、中兴连续遭遇5起美国“337调查”，涉案金额高达14亿美元。尽管两家公司经过两年的艰难诉讼最终取得了胜诉，但也耗费了近2亿美元的诉讼费。高昂的诉讼费另无数美国外的企业望而生畏，特别是对中国的一些中小企业来说，却可能是天价，从而导致很多企业直接选择缺席，放弃美国市场。即便积极应诉，由于我国企业在知识产权储备、市场运营方面逊色于美国本土企业，加上337调查程序本身的不公平性，例如时间限制，应诉不但要需要投入大量的时间、人力，甚至承担着较大的败诉机率。即便胜诉，企业花费了大量的人力、财力和时间应诉之后，市场声誉和市场机会也难以维护，甚至遭受损害，虽赢得了官司，但可能美国市场价值已缩水。故无论何种结果，对很多美国外的企业来说，都是一个得不偿失的结局。
（2）因337调查案件因其自身程序的不合理性和不公平性，导致被申诉人败诉率风险高。
337调查案件程序不合理性的弊端首先体现在时间期限。虽然现今的337条款作出让步，以目标日期替代固定日期，但实际上337的调查实际并未发生根本变化，大多数案件仍在12个月内完成。例如，337案件的答辩期限只有20天，证据披露时间只有4-5个月，这对于当事人甚至所选择的律师的工作效率和工作速度都有较高的要求。时间期限短，跨境诉讼带来的距离和语言障碍，也为身处美国境外的被申诉人带来了障碍，容易因为错过答辩时间而导致败诉。
337调查的不合理性，往往也被美国产业企业利用，滥用申诉权利，用来打击竞争对手。
3 337调查救济措施的本质是单边制裁性质的贸易保护主义
多边贸易体质是目前WTO采取的体质，多边贸易主义也是目前国际贸易的趋势。执行337条款的是ITC,而ITC是美国的行政机构（并不符合TRIPs协议要求临时措施由司法机构执行的规定），实际上是以行政手段干涉对侵犯美国本土知识产权的行为，这也决定了ITC在337调查程序中处理侵权行为迅速、有效的特点。然而对于贸易国来说，337调查的救济措施却是美国单方面的以国内法律对其他国家的厂商进行制裁，明显是不符合多边贸易体制下国与国之间的争端应遵守《关于争端解决规则与程序谅解书》的规定，更不符合国与国之间应该通过协商或多边解决争端的规则。
总的来说，“337条款”确实有效弥补了美国知识产权在贸易救济上的不足，但其“逐渐成为美国本土产品排挤进口竞争者的主要武器，起到了隐形贸易壁垒的作用”。
三、ITC与美国知识产权贸易与边境保护制度其他部分的关系
1 美国海关与ITC的关系
美国海关与ITC都是美国知识产权保护制度的重要组成部分，共同负责对国外知识产权侵权产品的进口和销售的审查，并采取有效的边境措施。美国海关除根据当事人请求对进口贸易中知识产权侵权行为进行调查（主要为商标、商号、版权、地理标志）外，还根据ITC发布的命令执行救济措施，如排除令和禁止令。
2 301条款
“337条款”是通过调查和制裁进口贸易中知识产权侵权行为来保护美国知识产权，而301条款则是通过报复和制裁国外知识产权侵害行为，来保护美国出口产品及依赖于知识产权保护的美国人在国外市场的利益。
301条款来自于美国《综合贸易与竞争法》，又分为超级301条款和特别301条款，特别301条款是指1988年增补在《综合贸易与竞争法》中关于USTR(美国贸易代表办公室)怼外国知识产权保护监督职责的规定，被USTR认定为知识产权保护不周的贸易对手国，视情况分别例如“重点国家”、“重点观察国家”、“一般观察国家”以及“306条款监督国家”，如果被列为“重点国家”，美国将对该国进行6-9个月的调查和谈判，迫使该国采取应对措施或修正其政策，否则美国将采取贸易报复措施予以制裁。如2018年3月22日，美国发布了对中国的301调查报告，内容包含中国对美国公司在中国的“不公平技术转让制度”、中国的“歧视性许可限制”、未经授权“侵入”美国商业计算机网络和“网络盗窃”知识产权和敏感商业信息以及其他行为、政策的调查。
301条款的实质是借助贸易关系，依赖美国已拥有的贸易资源（其他国家对美国依赖性贸易关系）使美国国外法得到域外实施。
结语
不难发现，美国的知识产权贸易保护制度是非常全面的，既有“337条款”为美国本土产品排挤进口竞争者，又有“301条款”为美国本土产品出口保驾护航，加上传统的海关边境保护措施，其管辖长臂不但伸向域外领土，更伸向域外厂商，完美的覆盖了国际贸易的链条。
更不难发现，尽管“337条款”和“301条款”在国际贸易中饱受争议，也不符合目前WTO争端解决机制，以及TRIPs协议的相关规定，但美国仍然在继续执行这两个条款，明显是在新的竞争时代强化本土的贸易政策，“以“公平贸易”之名行“保护贸易”之实”，其依托的是美国的国力以及丰富的国际贸易资源，目前“337条款”和“301条款”已经沦为贸易保护的两条大棒，排挤竞争的有力武器。
参考文献和数据来源
【1】《美国知识产权法律制度研究》孙南申著
【2】《产业利益的博弈-美国337调查》主编 张平
【3】美国国家贸易委员会官网www.usitc.gov
【4】CSIS 《AnExaminationofRoleoftheITCinProtectingIPRight》
【5】《美国”337条款”法律研究》吴平民
【6】 USTR官网《Section301ReportonChina’sActs,Policies,andPracticesRelatedtoTechnologyTransfer,IntellectualProperty,andInnovation》 – March 22, 2018
【7】《美国337条款特点与本质解析》清华大学 陈泰锋