问题只会越来越多——学习公司法司法解释（四）的感悟（下）

第三部分 股东利润分配权的司法救济
1、如何界定“违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润”？
司法解释（四）关于利润分配的规定只有三条，主要原因恐怕在于，立法者希望利润分配由公司内部自行商定，国家机关确实不适宜过度介入。
而由于“利润分配”不属于决议事项，除非章程另有约定，一般持股50%以上的股东便有权决定利润分配方案（包括不分），而这类股东通常也掌握着公司的经营管理权，企业运营过程中，现金流是根本，很多公司账面确实有未分配利润，但现金流状况却支撑不了利润分配，再加上税收上的考虑，所以包括上市公司在内的很多公司都不会积极地分配利润，对此，国家机关也不便介入。司法解释（四）也仅规定了一种情形可以无需利润分配决议，由法院直接判令被告分配利润，即所谓“违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润”。
杜万华专委在说明中列举了诸如“董事高管领取高薪”、以不公平交易方式转移利润等，作为对所谓“违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润”的注解。且不论这个举证过程有多艰难，即便假定证据确凿，法院能够认定某股东“违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润”确实存在，法院应该如何通过判决直接确定利润分配方案？这确实不是法院应该考虑的问题。
2、胜诉情形下，未起诉股东是否有权享有利润分配？
一项利润分配的决议做出后，公司却拒不执行分配决议，任何股东均有权要求该公司进行利润分配，未起诉的股东，在胜诉后，是否也可以参与利润分配？还是本着“不告不理”的原则，谁起诉，谁获益？
这是一项两难的问题，一方面利润一般按持股比例进行分配，仅对起诉股东进行分配，而将其他股东应得部分计入“应付股利”，那么是否要等到这些股东起诉了，再一个个进行分配？而如果说其他股东可以一并申请强制执行，那么定稿将征求意见稿中关于“未参加诉讼的股东可以申请强制执行做出公司分配利润的判决”删除，又是出于怎样的考虑？
第四部分 规范股东优先购买权的行使和损害救济
1、章程该如何约定股东死亡时的股权处置问题？
有限责任公司具有极强的人合性，各股东之间至少是互相认可的，但若某股东过世，依据《继承法》的规定，如无遗嘱特别明确，则被继承人所持有的公司股权将进行“法定继承”，除去夫妻双方共同财产外，由全体法定继承人（第一顺位：配偶、父母、子女）进行继承，而这些继承人未必能得到其他股东的认可，这样的继承方式本身符合继承法的规定，但却破坏了有限责任公司的“人合性”，而且，在操作实践中，也多有其他股东拒不办理工商变更登记的事例存在，最终，继承人虽有可能通过诉讼的途径维护自身合法权益，但有限责任公司的“人合性”也便不复存在了。
好在第十六条尾处那一句“但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”，还是留给非诉律师一点想象空间的，我们可以劝说客户在公司章程中明确某一股东过世后的股权归属及处置等，比如，可以约定：某一股东去世或被宣告死亡后，其他股东有权按怎样的价格购买该股东股权。
只要定价合理，这样的约定是应该会被法院接受的。
2、所谓“同等条件”的外延该如何确定
司法解释（四）第十八条明确：人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。
依据上述条款，“同等条件”应由转让数量、价格、支付方式及支付期限共同构成，而作为其他股东来说，对于“同等条件”本身没有商量的余地，仅能在三十日或章程、通知给定的更长时间段内表示同意或行使优先购买权。而且，若转让股东未征询其他股东的意见便擅自办理了变更，其他股东也不能仅仅请求法院判令转让无效，其仍需要主动要求行使优先购买权，法院方能一并判令此前的转让无效。
因此，“同等条件”便非常重要，它决定了其他股东行使优先购买权的代价。我们是否可以在前述四个因素之外，创设新的因素，以缩小行使优先购买权股东的范围。诸如，要求受让方拥有一定专业学科背景或其他资质（须与公司主营业务有关），要求受让股东保证转让股东在未来一段时间的生活来源，又或者干脆明确一部分转让，另一部分代持。
这些元素是否可以被纳入“同等条件”的范畴中？
3、第二十条的“合理损失”（似有笔误）如何界定？
司法解释（四）允许转让股东在其他股东要求行使优先购买权后放弃转让，这样的规定是具有合理性的，股权未发生变更，原股东自然有权决定是否愿意转让股权。只是，若其他股东基于“信赖利益”已经为行使优先购买权做出过筹划与努力，则转让股东反悔给对方造成的损失，其确实应予以赔偿。但这些损失应以“合理”为界，损失金额、损失发生的缘由，应由原告方负举证责任。
4、章程可否创设股东内部转让的限制？
我一直以来纠结的问题是，章程或投资协议等可否对公司股东的内部转让限制做出约定。问题的症结仍在有限责任公司的“人合性”上，限制股东对外转让股权，是因为“人合性”的原因，引进新股东需要老股东同意。那么公司股东内部就可以随便转让么？假设一家公司有ABC三名股东，持股比例分别是，30%，30%，40%，C持股比例较高，而公司很多业务的开展都是以这样的模式比例为基础的，假如A将所持30%股权转让给B，依据《公司法》的规定，这笔交易是成立的，但C若发现A和B做了这样的小动作，这家公司几个股东间的“人合性”也将不复存在了。
因而，是否也可以在章程或投资协议上对股权内部转让做出限制性的规定？这样做是否会违反法律法规的强制性规定而无效？如果会，又是什么法律法规呢？
第五部分 完善股东代表诉讼机制
本部分我主要纠结在：若原告方滥用诉权给公司及其他股东、董事、监事、高管造成损害是否需要赔偿？
依据《公司法》第一百四十九条，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
而《公司法》第一百五十一条及司法解释（四）的第二十三至第二十六条则详细规定了提起诉讼的主体和主要流程。
但需要明确的是，董事、监事、高级管理人员是否违反法律、行政法规或者公司章程的规定，并不是《公司法》第一百五十一条及司法解释（四）的第二十三至第二十六条所规定的原告方单方面能够判定的，而假如判断错误，被告方并未存在违法违规行为，那么原告方是否应就其过错承担相应的赔偿责任？更进一步的，假如原告方是恶意的呢？这种恶意与否，又应由谁来判定呢？
以上是我学习《公司法》司法解释（四）所产生的一些疑惑，希望能够在更深入的学习交流后能有所解答，我仍相信，在公司话语权和控制权争夺的过程中，不论是法律规定还是司法解释，都是相对滞后的，未来的公司内斗，手段会愈发丰富，给对手的打击会愈发精准，诉讼只是手段，不是目的，有时候，也不妨以一两场败诉来换回有利地位，而对于律师来说，能否说服法官固然重要，但真正的战场，往往在法庭之外。