论未建立工会的用人单位单方解除劳动合同时的通知工会义务

《工会法》第2条规定:“工会是中国共产党领导的职工自愿结合的工人阶级群众组织，是中国共产党联系职工群众的桥梁和纽带。中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。”
《劳动合同法》第43条规定：“用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第47条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”
《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第47条规定，建立了工会组织的用人单位未履行通知义务的，属违法解除。这对于建立了工会的企业容易理解和操作，但对于未建立工会的企业，单方解除劳动合同时是否需要通知工会呢？如果需要通知，应通知哪一级工会呢？目前，不论法律、行政法规还是司法解释，均未对上述问题作出明确规定。本文将通过对不同观点当中的说理部分的合理性分析，结合笔者本人的实践经历，帮助读者处理相应问题。
一、司法实践中的不同观点
结合各地规定及类案检索研判后，不难发现未规定没有建立工会组织的用人单位解除劳动合同是否也需要事先通知，司法实践对这问题争议极大，这对于尚未建立工会的用人单位而言，是一个不得不面对的问题。
以郑州市中级人们法院为例，在同一年度的类似案件中对这一问题即存在着截然不同的两种观点：
1、在用人单位未组建工会情形下，也应通过告知并听取职工代表意见或向总工会征求意见方式变通履行通知工会义务。本案中，公司未举证其经合法程序解除劳动合同，属于违法解除劳动合同请求，应向劳动者支付赔偿金。
2、劳动者在明知情况下仍违反单位制度，被用人单位辞退，虽然该辞退并未通知工会，但因用人单位并未建立工会，且通知工会属于程序性瑕疵，并不属于违法性解除劳动合同。
与此情况类似的且更为典型的是江苏省不同文件对于此问题的不同规定：
1、《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”
2、《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第五部分“用人单位即时解除（过错性解除）争议的处理”第1条“用人单位单方解除劳动合同未将理由通知工会的如何处理”第（3）款：实践中，很多用人单位尚未建立基层工会。由于组建工会是职工自身的权利，也是上级工会应尽的职责，企业虽应配合，但并无强制性的义务。因此，在用人单位没有建立工会的情况下，劳动者以用人单位未通知上一级工会为由主张用人单位违法解除劳动合同的，不予支持。
二、《最高人民法院劳动争议司法解释理解与适用》观点
《劳动合同法》的立法意旨是避免用人单位随意解除劳动合同。用人单位没有组建工会，可能有很多特殊的原因，但用人单位单方解除劳动合同，应该依法告知并听取工会或职工代表的意见，这不仅是解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。所以，即使用人单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。
司法实践已有将没有工会的用人单位也应当将解除劳动合同的理由事先通知同级相关工会组织的判例。否则，如果用人单位未成立工会就免除通知义务，会助长用人单位抵制工会成立之风，不利于维护劳动者的合法权益。
三、个人对此问题的看法
根据《工会法》的相关规定，工会是职工自愿结合的群众组织，其宗旨是维护职工的合法权益。根据《工会法》《劳动法》和《劳动合同法》相关规定，各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。因此，为保护劳动者的合法权益，避免用人单位违法辞退劳动者，《劳动合同法》第43条特别规定了用人单位单方解除时的通知义务，工会有权提出意见和建议。《劳动合同法》的这一规定，充分体现了工会成立的宗旨，体现了法律对工会的尊重，有利于维护企业工会的权威，也有利于劳动者合法权益的保护，也使部分企业的违法解雇行为得到及时有效的纠正和制止。
但笔者认为，虽然工会确实发挥了重要作用，但不能因此盲目扩大用人单位的义务，尤其是本人对《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》中观点认为：“如果用人单位未成立工会就免除通知义务，会助长用人单位抵制工会成立之风，不利于维护劳动者的合法权益”的说法不敢苟同。主要基于以下几点考虑：
1、工会是职工自愿结合的群众组织
《工会法》第二条即明确：“工会是中国共产党领导的职工自愿结合的工人阶级群众组织。”第三条亦规定：“在中国境内的企业、事业单位、机关、社会组织（以下统称用人单位）中以工资收入为主要生活来源的劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。”及第五十一条：“违反本法第三条、第十一条规定，阻挠职工依法参加和组织工会或者阻挠上级工会帮助、指导职工筹建工会的，由劳动行政部门责令其改正；拒不改正的，由劳动行政部门提请县级以上人民政府处理；以暴力、威胁等手段阻挠造成严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
相关法律法规已明确了劳动者依法参加和组织工会系法定权利，任何单位不得阻挠和限制，否则应承担相应的法律后果。是否组织和参加工会是劳动者的自由选择，如果有劳动者因相关工作受到其用人单位的阻挠和限制，可以依法维护其权利。在工会建立过程中，用人单位仅起配合作用，若无员工愿意参加和组织工会，单位亦不能强迫职工参加和组织工会。在这样的前提下，最高人民法院民事审判第一庭免除通知义务认为“会助长用人单位抵制工会成立之风”的观点不知从何谈起？
2、工会的保护对象应当是其成员
《中国工会章程》第三条规定：“会员享有以下权利：……（四）在合法权益受到侵犯时，要求工会给予保护。”第四条规定：“会员履行下列义务：……（六）遵守工会章程，执行工会决议，参加工会活动，按月交纳会费。”
权利与义务相互统一，且工会是群众性自治组织，而并非国家机关，工会可以帮助劳动者维护其合法权益，劳动者亦应履行工会的各项义务。即使本单位未建立工会组织，劳动者可参加当地工会，并将这一情况告知单位，在这样的情况下，单位亦应向相应的工会组织进行通知，以保障劳动者的合法权利。
但若本单位未建立工会组织，劳动者也未参加其他工会组织，而要求用人单位必须履行通知义务，明显不符合实际情况。笔者曾建议多家单位向当地工会履行通知义务，得到的答复均是：“你们认为有合法理由直接解除就好，通知我们干什么？”工会是要保护劳动者的权利，但是也应仅限于履行了会员义务的工会成员，不能盲目扩大保护范围，如果未履行相应义务的权利都可以得到保护，这反而确确实实会助长劳动者不参加工会、不履行工会义务之风。
3、通知义务仅属程序性瑕疵
在审理用人单位单方解除劳动合同的案件时，应当首先考虑实体问题，审查用人单位单方解除的原因是否合理。在用人单位实体无问题的前提下，有明确规定的已建立工会的单位未通知的是程序违法，属违法解除；而未建立工会的单位未履行通知义务，因为没有明确的法律法规的规定，只能属程序瑕疵，不能因为程序瑕疵影响实体正义。
而所谓的“应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序”的观点也仅仅是部分裁判者的看法，并不属于公开的具有效力的规范性文件，不能要求用人单位应当这样履行相应义务。如果实体解除的理由充分，应支持单位合法解除，不然无法典正劳动纪律；不免有劳动者利用单位的这一漏洞，肆意妄为，反而还能拿到赔偿金。不能一味的打着“保护劳动者”名义，丧失了基本的公平正义，故仍有很多裁判者在明知最高院的观点的情况下，仍然判决不是违法解除。
现实中有较大比例的用人单位未建立工会组织，尤其是中小型企业，不能强求这些单位的经营者具备专业人士的认识能力，会买《最高人民法院劳动争议司法解释理解与适用》来看，对用人单位赋予明显超出其能力的义务，不利于中国特色社会主义市场经济的长期稳定与发展。
综上所述，对于已经建立工会的，必须依法通知工会；而对于未建立工会的企业，如何履行通知工会程序问题，鉴于裁判实践尚未形成统一意见，若不通知工会，仍然存在被认定为违法解除的风险。为排除风险，可采取通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一程序。