区块链作为核心技术背景下数字资产的法律风险与监管（四）

摘要
在前几期文章中，我们介绍了区块链作为核心技术背景下数字资产应当如何理解，现有法律体系下数字资产创设中的法律风险，及现有法律体系下数字资产法律风险的一部分内容。“区块链作为核心技术背景下数字资产的法律风险与监管”系列文章中将从7个方面对数字资产交易中的法律风险进行解读。在区块链作为核心技术背景下数字资产的法律风险与监管（二）、（三）中，我们已经介绍了“法律属性不明”“安全性不稳定”“未与资产关联”“交易对手不明”“智能合约风险”五个方面，今天我们将介绍第六个方面“代币发行风险”。
02 现有法律体系下数字资产的法律风险
10.代币发行风险
围绕着比特币等数字资产以及代币发行融资事宜，中国大陆有如下立法：
2000年2月3日，国务院颁布实施的《人民币管理条例》第二十九条、第四十七条分别规定，“任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通。”、“违反本条例第二十条第三款、第二十七条第一款第三项、第二十九条和第三十一条规定的，依照《中华人民共和国中国人民银行法》的有关规定予以处罚；其中，违反本条例第三十一条规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
2004年2月1日，全国人民代表大会对1995年3月18日颁布实施的《人民银行法》进行修订并实施，其第二十条、第四十五条分别规定，“任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通。”、“印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通的，中国人民银行应当责令停止违法行为，并处二十万元以下罚款。”
2013年12月5日，中国人民银行等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》，该《通知》的主要内容是：①明确比特币的属性。认为比特币不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不是真正意义的货币。从性质上看，比特币是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。②禁止金融机构和支付机构开展与比特币相关的业务。要求金融机构和支付机构不得以比特币为产品或服务定价，不得买卖或作为中央对手买卖比特币，不得承保与比特币相关的保险业务或将比特币纳入保险责任范围，不得直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务，包括：为客户提供比特币登记、交易、清算、结算等服务；接受比特币或以比特币作为支付结算工具；开展比特币与人民币及外币的兑换服务；开展比特币的储存、托管、抵押等业务；发行与比特币相关的金融产品；将比特币作为信托、基金等投资的投资标的等。③要求加强对比特币互联网站的管理。提供比特币登记、交易等服务的互联网站，必须依据《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》相关规定，在电信管理机构备案。④要求加强比特币洗钱风险的防范。一是要求中国人民银行各分支机构密切关注比特币及其他类似的具有匿名、跨境流通便利等特征的虚拟商品的动向及态势，认真研判洗钱风险，研究制定有针对性的防范措施。各分支机构应当将在辖区内依法设立并提供比特币登记、交易等服务的机构纳入反洗钱监管，督促其加强反洗钱监测。二是要求提供比特币登记、交易等服务的互联网站，应当切实履行反洗钱义务，对用户身份进行识别，要求用户使用实名注册，登记姓名、身份证号码等信息。三是各金融机构、支付机构以及提供比特币登记、交易等服务的互联网站如发现与比特币及其他虚拟商品相关的可疑交易，应立即向中国反洗钱监测分析中心报告，并配合中国人民银行的反洗钱调查活动；对于发现使用比特币进行诈骗、赌博、洗钱等犯罪活动线索的，应及时向公安机关报案。⑤要求加强对社会公众货币知识的教育及投资风险提示。《通知》要求将正确认识货币、正确看待虚拟商品和虚拟货币、理性投资、合理控制投资风险、维护自身财产安全等观念纳入金融知识普及活动的内容，引导社会公众树立正确的货币观念和投资理念。
2016年1月20日，中国人民银行召开了数字货币研讨会，探讨了数字货币和区块链等技术，对区块链等数字货币技术给予了肯定，表示会研究和探索央行发行数字货币的可能性，并首次表示发行数字货币是中国央行的战略目标。
2017年9月4日，中国人民银行等七部委发布《关于防范代币发行融资风险公告》[1]，该《公告》的主要内容是：①准确认识代币发行融资活动的本质属性。代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。有关部门将密切监测有关动态，加强与司法部门和地方政府的工作协同，按照现行工作机制，严格执法，坚决治理市场乱象。发现涉嫌犯罪问题，将移送司法机关。代币发行融资中使用的代币或“虚拟货币”不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。②任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动。本公告发布之日起，各类代币发行融资活动应当立即停止。已完成代币发行融资的组织和个人应当做出清退等安排，合理保护投资者权益，妥善处置风险。有关部门将依法严肃查处拒不停止的代币发行融资活动以及已完成的代币发行融资项目中的违法违规行为。③加强代币融资交易平台的管理。本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。对于存在违法违规问题的代币融资交易平台，金融管理部门将提请电信主管部门依法关闭其网站平台及移动APP，提请网信部门对移动APP在应用商店做下架处置，并提请工商管理部门依法吊销其营业执照。④各金融机构和非银行支付机构不得开展与代币发行融资交易相关的业务。各金融机构和非银行支付机构不得直接或间接为代币发行融资和“虚拟货币”提供账户开立、登记、交易、清算、结算等产品或服务，不得承保与代币和“虚拟货币”相关的保险业务或将代币和“虚拟货币”纳入保险责任范围。金融机构和非银行支付机构发现代币发行融资交易违法违规线索的，应当及时向有关部门报告。⑤社会公众应当高度警惕代币发行融资与交易的风险隐患。代币发行融资与交易存在多重风险，包括虚假资产风险、经营失败风险、投资炒作风险等，投资者须自行承担投资风险，希望广大投资者谨防上当受骗。对各类使用“币”的名称开展的非法金融活动，社会公众应当强化风险防范意识和识别能力，及时举报相关违法违规线索。⑥充分发挥行业组织的自律作用。各类金融行业组织应当做好政策解读，督促会员单位自觉抵制与代币发行融资交易及“虚拟货币”相关的非法金融活动，远离市场乱象，加强投资者教育，共同维护正常的金融秩序。
2018年2月6日，北京市互联网金融行业协会发布《关于“虚拟货币”、ICO、“虚拟数字资产”交易、“现金贷”相关风险的提示》，提示广大金融消费者认清“虚拟货币”、ICO、“虚拟数字资产”交易、“现金贷”以及相关业务本质，增强金融风险防范意识，依法合理规避金融风险，保护自身合法权益。
因此，代币与代币发行融资均被中国大陆的法律、行政法规、政策性文件所禁止。就此，根据《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，开发者、股权投资人、资产投资人、商家及其客户与支付服务商围绕代币流通与代币发行融资在中国大陆所签署和履行的法律文件均可能将被大陆的司法机关（在中国大陆为法院或商业、经济仲裁机构）以违反法律、行政法规的强制性规定或者以合法形式掩盖非法目的以及损害社会公共利益等认定为无效。
笔者认为，（1）开发者在大陆进行代币发行融资被法律所禁止，签署的法律文件也可能被司法机关认定为无效，更不得在境内以货币方式流通；法律文件一旦被确认无效，则发生双方或者多方互相返还的后果。（2）股权投资人的权益、地位与开发者基本相同。（3）资产投资人作为开发者的交易相对方与其在大陆签署的代币发行融资的法律文件也是无效的，更不得在境内交易，已经交易的也需要双方或者多方返还。例如，以2017年9月4日为分水岭，资产投资人纷纷退币即为法律上的返还，幸好当时的国际价格坚挺，开发者与退币的资产投资人并无过多情绪，算是皆大欢喜。当然，也有看好项目的“铁粉”坚持不予退币，甚至有些项目还采取私募等各种方式让渡了一部分“股权”，资产投资人开始向“股权”投资人转换。当然, 代币发行融资被法律所禁止，中国公民持有比特币并不违法，因为前已述及，比特币在中国大陆属于“特定的虚拟商品”。但是，天气不会永远如此晴好，资产投资人、“股权”投资人的投资前景仍需要拭目以待。（4）商家及其客户与支付服务商不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务；若已经参与其中，则需要根据其与开发者的合作模式的不同分析自身的法律风险，若已经收取代币或者提供服务尚未能收取报酬，则将面临收回的代币毫无价值或报酬取得困难的境地。（配图来源于网络）
参考文献：
[1]、内容参见中国人民银行官网
（http://www.pbc.gov.cn/goutongjiaoliu/113456/113469/3374222/index.html），最后访问日期为2018年5月31日。