导读
实践中，公司高管同时与公司存在劳动关系的情况很常见。我国《公司法》规定，公司董事会可以不附条件的无条件解除高管职务，但高管被解除职务后，其与公司的劳动关系应该怎么处理？《公司法》对此并未明确规定。本次问答对这一问题进行了解答。
Q 您好！最近，我手里有个案子，案情大致如下：甲进入A公司工作，双方签订有劳动合同，约定甲担任总经理一职。后因公司拟改变经营方针，经董事决议，不再聘请甲担任总经理，并对其转岗（薪酬不变）。甲认为按照劳动合同约定，其职务为总经理，因此，他拒绝职务调整。不久，A公司向甲出具终止劳动合同通知书，请问A公司可以解聘甲的总经理职务吗？
A 非常好的问题！根据《公司法》规定，公司可以单方面解除高管职务而不需要负任何补偿义务，但根据《劳动法》规定，除法律明确规定的情形外，公司无法解雇包括高管在内的劳动者，两部法律似乎存在明显冲突。
Q 既然存在冲突，是否意味着公司可以解聘甲总经理职务，而不负任何责任呢？
A 《公司法》规定公司董事会可以不附条件的无条件解除高管职务，但《公司法》并未对被解除高管职务的劳动关系处理做出更进一步的规定。因此我们应进一步区分聘任关系与劳动关系。
Q 应如何区分聘任关系与劳动关系，又如何适用《公司法》与《劳动法》？
A 第一，高管在与公司建立聘任关系时不存在劳动关系。在此情形下，公司与高管之间的法律关系不受《劳动法》调整，公司依据《公司法》单方面解除高管职务，终结双方的聘任关系，并不存在违反《劳动法》的问题。第二，公司与高管同时存在劳动关系与聘任关系。在此情形下，我们应分阶段确定适用法律。在公司解除高管职务，终结聘任关系时，适用《公司法》规定，公司不需与高管协商即可单方解除。但在解除高管职务后，公司与高管之间的劳动关系仍然存续，由于职务的缺失，此时的劳动关系是不完整的，而正是这一不完整的劳动关系为《劳动法》的适用提供了空间。公司为解除职务的高管提供新的工作岗位时，应该与其进行协商，保证其工作条件、薪资待遇等不会产生不合理的变动，否则可能违反《劳动法》的相关规定。
Q 您的意思是说，只要高管与公司之前存在劳动关系，即使其职务被解除了，公司也不得单方解除其劳动关系，对吗？
A 是的。就你说的情况而言，A公司依据《公司法》解除甲的总经理职务，不存在问题。关键是将甲的岗位由总经理调整到其他岗位，这属于变更劳动合同约定的内容。根据《劳动法》规定，变更劳动合同内容，用人单位应当与劳动者协商一致。现A公司、甲就调整工作岗位并未协商一致，在此情况下，A公司以甲不服从工作安排为由，对甲作出解除劳动合同的决定，显然违反了《劳动法》的规定，理应承担相应的法律责任。
延伸阅读 如何认识高管人员的竞业禁止和竞业限制？
一、 竞业禁止与竞业限制的法律分析
高管人员的竞业禁止一般认为来源于《公司法》第一百四十八条，“董事、高级管理人员不得有下列行为：…（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会、自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有;…”
高管人员的竞业限制义务则来源于《劳动合同法》第二十三条:“…对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”。二者的区别，如下表格所示：
公司为防范风险，可与高级管理人员等就其离职后的竞业行为进行限制或禁止性的约定，此时不再适用公司法的规定，而转由劳动法调整。由此导致的后果有二：其一，公司应当对高级管理人员支付经济补偿，否则依劳动法规定，此种约定不生效；其二，一旦公司高级管理人员离职后发生特定行为，公司可要求其承担责任，此种责任不再是公司法上的法定责任，而转化为劳动法上的违约责任或一般侵权责任。
二、高管人员的竞业限制管理
（一）和谁签？
用人单位一般希望和高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员签订竞业限制协议。但在签订时，应注意劳动者主体身份。
1.高级管理人员，根据《公司法》第二百一十六条第（一）项的规定，是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。所以，公司章程是否对相关人员有相关规定，是必要条件。
2.负有保密义务的人员通常包括高级研究人员、技术人员、经营管理人员、关键岗位上的技术人员、掌握公司重要商业秘密的市场计划、销售人员、财会人员、高级秘书等。
（二）怎么签？
1.竞业限制协议未约定补偿金给付或具体给付标准，并不必然导致该协议无效或无约束力。
当劳动者履行了竞业限制义务的，即可向用人单位主张经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“《司法解释（四）》”）的规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
2.没有支付竞业补偿费用的，竞业限制协议的效力？
用人单位在竞业限制期限内未按照法律规定与合同约定给付劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。
3.如用人单位在劳动合同履行过程中按月向劳动者发放竞业限制补偿，双方解除或终止劳动合同后，劳动者违反竞业限制约定的，是否可以参照该规定承担违约责任？
在该种情况下，不应当一概认为支付无效，劳动者免责，而应当看这种支付是不是合理，是不是对劳动者有利。如果用人单位借这种方法实际减少了劳动者的实际收入，这就等于用人单位没有向劳动者支付竞业限制补偿，属于排除劳动者权利的情形，为无效约定。但是如果补偿的数量合理，支付及时，则应当追究劳动者的违约责任。
实践中需要注意，用人单位在劳动合同履行过程中按月和工资一起向劳动者支付经济补偿，用人单位必须举证证明该经济补偿与工资是能够明确区分的，如果经济补偿和工资混在一起无法区分，劳动者否认用人单位曾经支付过经济补偿，只认可该笔款项为工资，用人单位又不能举证证明经济补偿已经和工资区分并发放给了劳动者，则用人单位将要承担不利后果。
4.用人单位能否以规章制度的方式规定劳动者离职后的竞业禁止义务？
原则上，不允许用人单位以规章制度的方式规定竞业禁止条款。
劳动规章制度不具有劳动合同的属性，制定劳动规章制度主要是企业单方面的行为，虽然在制定的过程中有许多程序上的限制，但企业仍然享有较大的自主权。所以在衡量劳动规章制度是否合法有效时必须综合考虑企业用工自主权与保障职工权利的平衡点；凡属于劳动合同调整的事项，除非法律有专门的规定或者当事人双方依法作出约定，不能由用人单位单方制定的劳动规章制度加以规定；而竞业禁止条款，属于劳动合同约定的内容，原则上应当由用人单位与劳动者个别协商。因为竞业限制的对象、地点、补偿等事项因劳动的个体差异而不同，不应通过一般的方式来事先规定，应当由用人单位与劳动者个别协商。
（三）协议的履行
竞业限制经济补偿数额，由双方当事人综合劳动者岗位的性质、作用和价值、同行业的同级别劳动者的薪酬水平、竞业限制的期限等因素协商确定，但不得低于法律法规的规定和地方性的标准。如果双方没有协商确定或者协商不成的，依据《司法解释（四）》的规定处理，地方标准更有利于劳动者的，适用地方性的标准。
（四）协议的解除
除《司法解释（四）》第八条的规定外，没有赋予劳动者单方解除竞业限制协议的权利，但用人单位可以单方解除。不过，用人单位在竞业限制期限内解除协议，劳动者有权请求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿金。依据的法律法规有：《司法解释（四）》第八条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。《司法解释（四）》第九条：在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
参考文献
1. 《高管人员的竞业限制和竞业禁止！》，载于“益友天元”公众号，2015年6月25日。
实践中，公司高管同时与公司存在劳动关系的情况很常见。我国《公司法》规定，公司董事会可以不附条件的无条件解除高管职务，但高管被解除职务后，其与公司的劳动关系应该怎么处理？《公司法》对此并未明确规定。本次问答对这一问题进行了解答。
Q 您好！最近，我手里有个案子，案情大致如下：甲进入A公司工作，双方签订有劳动合同，约定甲担任总经理一职。后因公司拟改变经营方针，经董事决议，不再聘请甲担任总经理，并对其转岗（薪酬不变）。甲认为按照劳动合同约定，其职务为总经理，因此，他拒绝职务调整。不久，A公司向甲出具终止劳动合同通知书，请问A公司可以解聘甲的总经理职务吗？
A 非常好的问题！根据《公司法》规定，公司可以单方面解除高管职务而不需要负任何补偿义务，但根据《劳动法》规定，除法律明确规定的情形外，公司无法解雇包括高管在内的劳动者，两部法律似乎存在明显冲突。
Q 既然存在冲突，是否意味着公司可以解聘甲总经理职务，而不负任何责任呢？
A 《公司法》规定公司董事会可以不附条件的无条件解除高管职务，但《公司法》并未对被解除高管职务的劳动关系处理做出更进一步的规定。因此我们应进一步区分聘任关系与劳动关系。
Q 应如何区分聘任关系与劳动关系，又如何适用《公司法》与《劳动法》？
A 第一，高管在与公司建立聘任关系时不存在劳动关系。在此情形下，公司与高管之间的法律关系不受《劳动法》调整，公司依据《公司法》单方面解除高管职务，终结双方的聘任关系，并不存在违反《劳动法》的问题。第二，公司与高管同时存在劳动关系与聘任关系。在此情形下，我们应分阶段确定适用法律。在公司解除高管职务，终结聘任关系时，适用《公司法》规定，公司不需与高管协商即可单方解除。但在解除高管职务后，公司与高管之间的劳动关系仍然存续，由于职务的缺失，此时的劳动关系是不完整的，而正是这一不完整的劳动关系为《劳动法》的适用提供了空间。公司为解除职务的高管提供新的工作岗位时，应该与其进行协商，保证其工作条件、薪资待遇等不会产生不合理的变动，否则可能违反《劳动法》的相关规定。
Q 您的意思是说，只要高管与公司之前存在劳动关系，即使其职务被解除了，公司也不得单方解除其劳动关系，对吗？
A 是的。就你说的情况而言，A公司依据《公司法》解除甲的总经理职务，不存在问题。关键是将甲的岗位由总经理调整到其他岗位，这属于变更劳动合同约定的内容。根据《劳动法》规定，变更劳动合同内容，用人单位应当与劳动者协商一致。现A公司、甲就调整工作岗位并未协商一致，在此情况下，A公司以甲不服从工作安排为由，对甲作出解除劳动合同的决定，显然违反了《劳动法》的规定，理应承担相应的法律责任。
延伸阅读 如何认识高管人员的竞业禁止和竞业限制？
一、 竞业禁止与竞业限制的法律分析
高管人员的竞业禁止一般认为来源于《公司法》第一百四十八条，“董事、高级管理人员不得有下列行为：…（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会、自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有;…”
高管人员的竞业限制义务则来源于《劳动合同法》第二十三条:“…对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”。二者的区别，如下表格所示：
竞业禁止 | 竞业限制 | |
主体不同 | 董事、高级管理人员 | 高级管理人员、高级技术人员、和其他负有保密义务的人 |
性质不同 | 法定义务 | 约定义务 |
禁止行为不同 | 未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务 | 到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务 |
违约后果不同 | 所得收入归公司所有，即归入权 | 违约责任 |
时间不同 | 在职期间 | 离职后 |
补偿支付 | 无需支付补偿金 | 需支付补偿金 |
公司为防范风险，可与高级管理人员等就其离职后的竞业行为进行限制或禁止性的约定，此时不再适用公司法的规定，而转由劳动法调整。由此导致的后果有二：其一，公司应当对高级管理人员支付经济补偿，否则依劳动法规定，此种约定不生效；其二，一旦公司高级管理人员离职后发生特定行为，公司可要求其承担责任，此种责任不再是公司法上的法定责任，而转化为劳动法上的违约责任或一般侵权责任。
二、高管人员的竞业限制管理
（一）和谁签？
用人单位一般希望和高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员签订竞业限制协议。但在签订时，应注意劳动者主体身份。
1.高级管理人员，根据《公司法》第二百一十六条第（一）项的规定，是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。所以，公司章程是否对相关人员有相关规定，是必要条件。
2.负有保密义务的人员通常包括高级研究人员、技术人员、经营管理人员、关键岗位上的技术人员、掌握公司重要商业秘密的市场计划、销售人员、财会人员、高级秘书等。
（二）怎么签？
1.竞业限制协议未约定补偿金给付或具体给付标准，并不必然导致该协议无效或无约束力。
当劳动者履行了竞业限制义务的，即可向用人单位主张经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“《司法解释（四）》”）的规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
2.没有支付竞业补偿费用的，竞业限制协议的效力？
用人单位在竞业限制期限内未按照法律规定与合同约定给付劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。
3.如用人单位在劳动合同履行过程中按月向劳动者发放竞业限制补偿，双方解除或终止劳动合同后，劳动者违反竞业限制约定的，是否可以参照该规定承担违约责任？
在该种情况下，不应当一概认为支付无效，劳动者免责，而应当看这种支付是不是合理，是不是对劳动者有利。如果用人单位借这种方法实际减少了劳动者的实际收入，这就等于用人单位没有向劳动者支付竞业限制补偿，属于排除劳动者权利的情形，为无效约定。但是如果补偿的数量合理，支付及时，则应当追究劳动者的违约责任。
实践中需要注意，用人单位在劳动合同履行过程中按月和工资一起向劳动者支付经济补偿，用人单位必须举证证明该经济补偿与工资是能够明确区分的，如果经济补偿和工资混在一起无法区分，劳动者否认用人单位曾经支付过经济补偿，只认可该笔款项为工资，用人单位又不能举证证明经济补偿已经和工资区分并发放给了劳动者，则用人单位将要承担不利后果。
4.用人单位能否以规章制度的方式规定劳动者离职后的竞业禁止义务？
原则上，不允许用人单位以规章制度的方式规定竞业禁止条款。
劳动规章制度不具有劳动合同的属性，制定劳动规章制度主要是企业单方面的行为，虽然在制定的过程中有许多程序上的限制，但企业仍然享有较大的自主权。所以在衡量劳动规章制度是否合法有效时必须综合考虑企业用工自主权与保障职工权利的平衡点；凡属于劳动合同调整的事项，除非法律有专门的规定或者当事人双方依法作出约定，不能由用人单位单方制定的劳动规章制度加以规定；而竞业禁止条款，属于劳动合同约定的内容，原则上应当由用人单位与劳动者个别协商。因为竞业限制的对象、地点、补偿等事项因劳动的个体差异而不同，不应通过一般的方式来事先规定，应当由用人单位与劳动者个别协商。
（三）协议的履行
竞业限制经济补偿数额，由双方当事人综合劳动者岗位的性质、作用和价值、同行业的同级别劳动者的薪酬水平、竞业限制的期限等因素协商确定，但不得低于法律法规的规定和地方性的标准。如果双方没有协商确定或者协商不成的，依据《司法解释（四）》的规定处理，地方标准更有利于劳动者的，适用地方性的标准。
（四）协议的解除
除《司法解释（四）》第八条的规定外，没有赋予劳动者单方解除竞业限制协议的权利，但用人单位可以单方解除。不过，用人单位在竞业限制期限内解除协议，劳动者有权请求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿金。依据的法律法规有：《司法解释（四）》第八条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。《司法解释（四）》第九条：在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
参考文献
1. 《高管人员的竞业限制和竞业禁止！》，载于“益友天元”公众号，2015年6月25日。